
לפני למעלה מעשרים וחמש שנה הכירו שופטי בית המשפט העליון ב"הולדה בעוולה" כלומר רשלנות שהובילה ללידת ילד בעל מוגבלות, כעילה לתביעת נזיקין.
כעת, כחצי יובל לאחר שעילה נזיקית זו הוכרה בפסיקה, ממליצה ועדה ציבורית בראשה עמד שופט בית המשפט העליון בדימוס, אליהו מצא, לקבוע בחוק כי העילה הזו לא תוכר כעילה נזיקית, ולעומת זאת יקבע הסדר סוציאלי אשר יפצה את בני משפחתו של ילד שנולד עם מוגבלות.
בועדה היו 11 חברים, מומחים מתחומי המשפט הרפואה והאתיקה, היו"ר, השופט מצא, פרופ' אסא כשר, פרופסור לפילוסופיה באוניברסיטת תל אביב; פרופ' ישראל גלעד, פרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית; הרב פרופ' אברהם שטינברג, נוירולוג ילדים, מומחה לאתיקה רפואית ומנהל היחידה לאתיקה רפואית בבית החולים שערי צדק; פרופ' דרורית הוכנר-צלניקר, מנהלת מחלקת נשים ויולדות בבית החולים הדסה הר-הצופים; פרופ' אפרת לוי-להד, מנהלת המכון לגנטיקה רפואית בבית החולים שערי צדק; עו"ד אורית סון, המשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים; ד"ר בעז לב, משנה למנכ"ל משרד הבריאות; ומר אחיה קמארה, נציב שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ממשרד המשפטים; ונציגי לשכת עורכי הדין - עו"ד מרדכי וירשובסקי ועו"ד אסף פוזנר. כמרכזת הוועדה התמנתה עו"ד תמר קלהורה ממחלקת ייעוץ וחקיקה (אזרחי) במשרד המשפטים.
רוב חברי הוועדה (למעט עו"ד אסף פוזנר) הגיעו למסקנה, כי ההכרה בעילת התביעה של היילוד בפסק הדין בעניין זייצוב מעוררת קשיים משפטיים וערכיים שלא ניתן ליישב אותם, ולפיכך סברו כי מן הראוי להמליץ על ביטול ההכרה בעילה זו. חיזוק למסקנה זו סיפקו עדויותיהם של רוב העדים שהציגו בפני הוועדה את עמדותיהם.
חברי הועדה ציינו, כי הניסיון להכריע מתי "טוב לו לאדם שלא נברא משנברא" הוא ניסיון בעייתי וכי "הכרעה בסוגיה זו מחייבת התמודדות עם שאלות מטאפיזיות המצויות בתחומי הפילוסופיה, המוסר והדת, באשר למשמעות הקיום לעומת האי-קיום. התמודדות עם שאלות אלו אינה עניין להכרעה שיפוטית, לא מן הבחינה הנורמטיבית ולא מן הבחינה המוסדית".
עוד ציינו חברי הועדה, כי "ההכרה כי חיים במוגבלות מהווים "נזק" יוצרת הבנייה חברתית שלילית כלפי אנשים עם מוגבלות ואינה מתיישבת עם תפיסה חברתית ערכית, המייחסת חשיבות לשמירת השוויון בין בני האדם והמבקשת להעניק לנכים ולבעלי מוגבלויות שבתוכה הזדמנות להשתלב בחברה ולהיות חלק ממנה. ההכרה כי יילוד בעל מוגבלות יכול להיחשב כ"נזק" מגלמת תפיסה פסולה, כי הבחירה שלא להביא לעולם ילד עם מוגבלות מהווה "בחירה נאורה", שהרי החלופה היא גרימת נזק בהבאתו לעולם. תפיסה זו מעוררת ציפיות להולדת "ילדים מושלמים" ומעודדת הפלות".
שר המשפטים יעקב נאמן הודה לכל חברי הוועדה בראשותו של השופט בדימוס אליהו מצא. הסוגיות שנידונו על ידי הוועדה נוגעות לא רק בנושאים רפואיים אלא גם מוסריים. מדובר בסוגיות סבוכות ומורכבות בעלות השלכות רחבות ומשמעותיות. שר המשפטים ביקש ללמוד מסקנות הוועדה לעומקן ולאחר מכן לשקול בשיתוף היועץ המשפטי לממשלה דרך אימוצן.
