בג"ץ דחה על הסף את עתירתם של חברי הרשימה "אלתע'ייר ואלאצלאח" , זרוע ארגון החמאס, שנעצרו לאחר חטיפתו של החייל גלעד שליט.
כזכור מספר ימים לאחר החטיפה, ב 25 ביוני 06, עצרה המדינה בכירים בחמאס, שרים וחברי מועצה מחוקקת ובהם את העותרים, אחמד מוחמד עטון, וואיל מוחמד אלחוסיני, באסם אחמד זעריד. לאחר חקירה הוגשו נגדם כתבי אישום לבתי משפט צבאיים. יוחסו להם עבירות של "חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, נשיאת משרה בהתאחדות בלתי מותרת ועבירות נוספות לפי תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945".
למרות הבקשה לעוצרם עד תום ההליכים, בית המשפט הצבאי ביהודה הורה לשחררם בנימוק כי המדינה לא התנגדה להשתתפותם בבחירות "דבר שהיה ניתן לעשותו על-פי הסכמי הביניים בין ישראל לרשות הפלסטינית", וכי "התנהלותה זו של מדינת ישראל יצרה בפניהם מצג, לפיו לא יינקטו נגדם הליכים פליליים בגין השתתפותם בבחירות. בנסיבות אלו, נקבע, קמה להם 'הגנה מן הצדק' על-פיה מוסמך בית-המשפט לבטל את כתבי-האישום שהוגשו נגדם".
המדינה הגישה ערעור בטענה כי היא "גילתה לאורך כל הדרך כי דעתה אינה נוחה מהשתתפותו של ארגון חמאס בבחירות ברשות הפלסטינית, ואף הצהירה בפני כולי עלמא כי מדובר בארגון טרור. בנסיבות אלה, נקבע, כי גם אם לא פעלה המדינה באופן מעשי כדי למנוע את השתתפותו בבחירות, אין מקום להכיר ב'הגנה מן הצדק'". המדינה אף הדגישה כי הם לא הועמדו לדין בשל השתתפות בבחירות אלא "בשל חברותם בארגון חמאס ופעילותם בו, מעשה שבגינו מדינת ישראל כבר העמידה לדין אנשים רבים בעבר. לבסוף, נקבע כי חברות בהתאחדות בלתי מותרת ונשיאת משרה בה, מקימות עילה של מסוכנות אשר מצדיקה את מעצרם".
הערעור התקבל והעותרים נעצרו. על כך הם הגישו עתירה שבה טענו כי מעצרם והעמדתם לדין מהווים 'הפרת הסכמי הביניים' וכי ישראל היתה מחוייבת לפעול נגד השתתפותם בבחירות, "ומשלא עשתה זאת, נחסמה בפניה הדרך לפתוח נגדם בהליכים פליליים". העמדתם לדין, כך טענו, "לוקה בשיקולים זרים, והופכת אותם לקלפי מיקוח לשחרורו של החייל הישראלי שנחטף לשטחי הרשות הפלסטינית".
כאמור שופטי בג"ץ לוי רובינשטיין וברלינר דחו את העתירה על הסף בקובעם כי בג"ץ אינו הפורום המתאים לבחינת טענותיהם, בעיקר כאשר מדובר בטענה של "הגנה מן הצדק".
השופטים כתבו כי כבר בעבר עמד בג"ץ על "הזיקה ההדוקה שבין הגנה זו למהותם של האישומים וחומרתם, עוצמתו של חומר הראיות המפליל, נסיבותיהם האישיות של הנאשמים וכיוצא באלה נתונים שהשופטים השומעים את המשפט גופו בקיאים בהם יותר מהשופט הדן בסוגיית המעצר".