מי מחוקק את החוק?

פרופ' משה דן , י"ז בניסן תשע"ב

חדשות אורח
חדשות אורח
צילום: iStock

שוב, נשיאת בית המשפט העליון לשעבר דורית בייניש וכמה מעמיתיה נטלו לעצמם את תפקיד המחוקק וסמכויותיו, ובקשו ליצור חוק חדש.

בפסיקה בשבוע שעבר, בייניש וחבר שופטים שכלל את השופטות עדנה ארבל ומרים נאור, כולן מתנגדות נחושות להתנחלויות, קבעו כי על מייקל לסנס, חקלאי יהודי המתגורר בקדומים, בשומרון, לפנות שטח אדמה של ארבעים וחמישה דונמים עליהם נטע אלף ושלש מאות עצים מכיוון שערבים כלשהם טענו כי השטח המדובר הינו בבעלותם. בית המשפט פסק כי על לסנס לפנות את האדמה ואת העצים באופן מידי ולפצות את התובעים הערבים  ואת המנהל האזרחי.

בית המשפט פסק כי יהודים, שלא כמו ערבים, אינם יכולים לטעון לחזקה בהגדרת החוק העותומני, אשר לפיו עיבוד אדמה לפרק זמן שבין שלש לעשר שנים יכול להוות חזקה לבעלות.

לסנס, אשר עלה מבולטימור לפני ארבעים שנה, זרע חיטה, שעורה ותירס בשטח המדובר בשנת 1996, ובשנת 2006 שתל בחלקה עצי זית. שנה לאחר מכן ערבים העלו התנגדויות ובשנת 2009 – בעזרתם וייצוגם של התנועות שלום עכשיו ו- יש דין, הגישו עתירה נגד לסנס. האדמה מעולם לא נרשמה בטאבו וטיעוני הערבי לא גובו בראיות כלשהן לבעלות על השטח.

לפי לסנס, מסמך מהתקופה העותומנית (מאליה) שהוצג ע"י הערבים לא מציין מקום מדויק אלא אזור כללי וכן לא מציין את שמו של הבעלים על השטח. מכיוון שכך, לא ניתן לדעת עם המטע של לסנס הוא "המקום" או לא. למרות שוועדת עררים של המנהל האזרחי דחתה את עתירת הערבים לבעלות על השטח, "שלום עכשיו" ו- "יש דין" פנו ישירות לבית המשפט העליון, בו הם ידעו כי יוכלו לנצח בחסדי הפוליטיקה, במקום בחסות החוק.

בהופעה זו לפני בית המשפט העליון, הציע לסנס להעניק לטוענים הערבים בעלות מלאה על המטע אם יוכלו להוכיח בעלות. בית המשפט סירב לעסקה. למרות שהערבים לא הצליחו להוכיח את בעלותם על השטח, הורה בית המשפט לפנות את השטח ולעקור את העצים.

עובדות מכריעות אלו לא פורסמו בכלי התקשורת, אשר קיבלו את החלטת בית המשפט העליון ללא פקפוק ולו הקל שבקלים.

טקטיקה דומה, פנייה ישירה לבית המשפט העליון אשר איננו בוחן את הראיות, בוצעה בשטחים אחרים הנתונים למחלוקת, כגון מגרון. אך במקרה של לסנס, בית המשפט העליון הלך מעבר להחלטה לגבי מיקום ונושא מסוימים, והוציא צו מפלה. בית המשפט לא פסק בבעלות מי הקרקע – מכיוון שהתובעים הערבים בבירור אינם הבעלים. הפסיקה כנגד – מייקל לסנס, שעל פי החלטת בית המשפט הזכות לבעלות באמצעות חזקה לא תקפה בהיותו מתיישב יהודי.

אם ללסנס או לתובעים הערבים אין בעלות על הקרקע, למי יש? בית המשפט שמר על זכות השתיקה.

פסיקה זו צריכה להעביר צמרמורת בגבו של כל אדם החרד לשלטון החוק. משמעות ההחלטה היא כי בית המשפט העליון נגוע באג'נדה פוליטית המפלה נגד יהודים.
בית המשפט מוסמך לפרש את החוק, לא לחוקק אותו. בחברות דמוקרטיות זה תפקידו של המחוקק. יהא השופט בעד או נגד מפעל ההתנחלויות, על פסיקתו להיות חסרת פניות. כל דבר פחות מכך, יהפוך את המערכת לעוד שחקן במערכת הפוליטית

פסיקה זו של בייניש מצטרפת לפסיקה בעניין מגרון, בה פסקה כי כל אדמה אשר איננה בבעלות מדינת ישראל יש לראות בה אדמה פלסטינית פרטית, בלי להתחשב בכך שישנם טוענים בהווה או בעתיד לבעלותם על האדמה, אשר אינם ערבים (כלומר: יהודים).

פסיקתה הקודמת מחקה קטגוריות שונות הנוגעות להגדרה של אדמות ציבוריות שבוססו בחוק העותומני, אשר חלקים גדולים מהם כלל לא נסקרו ואינם נתונים במחלוקת.

ייתכן וכוונתה של בייניש הייתה לבסס מערכת מסודרת יותר מאשר זו שהייתה קיימת עד כה של בעלות של שטחי אדמה, אך פסיקה המכירה בזכותו של ערבי, ולא של יהודי,  לתבוע בעלות על שטח אדמה אשר איננו מעובד ואשר אין טוענים אחרים לבעלות עליו, מבצרת שיטה נטולת שוויון המעניקה לגיטימציה להשגת גבול וטענות מצדם של ערבים, ומונעת רפורמות משמעותיות.

פסיקתה מגבילה יהודים ומעודדת ערבים להשתלט על קרקע מדינה. ניתן להניח כי פסיקתה תעודד ערבים ישראליים, או אזרחים ערביים של הרשות הפלסטינאית או של ירדן להשתלט על אדמות ביהודה ושומרון.

מאז 1967 הממסד הישראלי השם את החוקה הירדנית (קרי החוק העות'מני) בכל נושא הקשור לאדמות יהודה ושומרון. נוהל זה  הוביל את  פליאה אלבק המנוחה לספור גללי עזים באדמות המיועדות לשימוש אזרחי יהודי, כדי לוודא שהאדמות הם לא רכוש ערבי ע"פ החוק העותומני. גם מנחם בגין ז"ל הקפיד לשמור על דיוקי החוק ביהודה ושומרון. בנטישת החוק העותומני ייתכן שבית המשפט חותר תחת שלטון החוק ביהודה ושומרון בביטול עקרונות שימוש הקרקע עתיק ימין.

בית המשפט מוסמך לפרש את החוק, לא לחוקק אותו. בחברות דמוקרטיות זה תפקידו של המחוקק. יהא השופט בעד או נגד מפעל ההתנחלויות, על פסיקתו להיות חסרת פניות. כל דבר פחות מכך, יהפוך את המערכת לעוד שחקן במערכת הפוליטית.

ביצוע מניפולציות ברשות השופטת –תוך שימוש בבית המשפט העליון, בפרקליט המדינה והמנהל האזרחי כנגד זכותם של יהודים לחיות ביהודה ושומרון – חותרת תחת הדמוקרטיה, תחת הציונות ותחת שלטון החוק. הסכמה כי פרודיה פסאודו-חוקית זו תמשך מזהמת את כל מערכת השלטון שלנו.