לא הכל משפט

פרופ'' אביעד הכהן , ח' באלול תשע"ב

פרופ' אביעד הכהן
פרופ' אביעד הכהן
צילום: ערוץ 7

היה זה נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, שטבע את האמרה: "הכל במשפט, אך לא הכל משפט". רוצה לומר: אפילו ניתן – וגם על כך יש מחלוקת – לכלוא כל סוגיה במסגרות משפטיות, שהרי "הכל שפיט", אין זה ראוי.

נשיא ביהמ"ש העליון שקדם לו, מאיר שמגר, שבעברו כיהן גם כפצ"ר והכיר את צה"ל לפני ולפנים, היה נחרץ עוד יותר בעניין זה, כשקבע באחד מפסקי דינו כי נושא זה כלל אינו שפיט. בפסק דינו שעסק בשאלת מינויה של עדנה פאר כמפקדת גל"צ, הוסיף שמגר: "המערכת הצבאית בנויה על אדני ההירארכיה הפיקודית, בה נקבעים ההסדרים מכוח הסמכות המוקנית לרשויות הצבאיות לדרגותיהן, ובכך ההבדל המהותי ביותר בינה לבין כל מסגרת ארגונית אחרת בשירות המדינה.

אין להעלות על הדעת, כי בכל הנוגע למינוי נושאי תפקידים צבאיים לסוגיהם יהיה על הרשויות הפיקודיות בצבא עולו של גורם כלשהו, שאינו בין אלו, להם כפופה המערכת הצבאית מכוח הוראותיו של חוק יסוד: הצבא".

אכן, במישור התיאורטי, בג"צ יכול להעביר מינויים צבאיים תחת שבט הביקורת השיפוטית. שהרי גם הצבא הוא רשות שלטונית, וככל רשות אחרת צריכים מפקדיו לקבל את החלטותיהם על בסיס תשתית עובדתית מוצקה, ביושר ובתום לב, בסבירות ובהגינות, ותוך הפעלת שיקול דעת ראוי. 

גם המתחם הרחב של שיקול הדעת לגבי העלאה בדרגה או מינוי לתפקיד כזה או אחר מחייב הימנעות מהתערבות שיפוטית פרט למקרים קיצוניים במיוחד, שבהם הוכח כי הממנה פעל משיקולים זרים או פסולים. 

מינוי בתוך הצבא כרוך בשורה ארוכה של שיקולים, מבצעיים ופיקודיים. הצורך בראייה רוחבית והיקפית, של כלל מערכות הצבא, כמו המנעד הרחב של השיקולים בדבר קידומו של קצין, מוכשר ככל שיהיה, לתפקיד זה או אחר, מחייב שקבלת ההחלטות לגבי מינויים בתוך הצבא תיעשה על ידי אנשי המקצוע ולא בבית המשפט.

מכאן מתחייבת מסקנה אחת: הסיכוי שבג"צ יתערב במינויים בתוך הצבא שואף לאפס, וטוב יעשה החכם שעיניו בראשו אם יימנע במקרה זה מפנייה לערכאות שגם פיקח יתקשה להיחלץ מהן בטוב.