בית המשפט כשחקן פוליטי

עו"ד דוד ברלינר , כ"ז בתשרי תשע"ו

דוד ברלינר
דוד ברלינר
צילום: עצמי

במרוצת השנים יצר בית המשפט העליון כלים רבים לצורך שליטתו על הנעשה בשטחי יו"ש, חלקם מהותיים כדוגמת החלת אמנת ג'נבה הרביעית על הנעשה ביו"ש- על אף היותה אמנה הסכמית, וחלקן פרוצדורליים כדוגמת מתן "זכות עמידה" לתושבי יו"ש הערבים בפני בג"ץ, גם בזמן בו היו מוגדרים לפי החוק כאזרחי אויב.

כלים אלה ואחרים, עליהם נדון בפעמים אחרות, שימשו את בית המשפט כשהיו מוגשות לפניו עתירות של ערבים ושל ארגוני שמאל, למשל בנוגע להתיישבות היהודית ביו"ש. ה'בעיה' עם אותם כלים משפטיים שצריך להפעיל אותם באופן שוויוני, ולכן כאשר מגישים ארגוניים ימניים עתירות נגד בניה בלתי חוקית של ערבים על קרקעות 'פרטיות' ביו"ש צריכים לחול אותם כללי משפטיים.

דבר זה לא היה לרוחו של בית המשפט ולכן המציא בית המשפט כלי חדש והוא סיווג עתירות בהתאם לזהות העותרים ועל פי שיוכם הפוליטי, ובהתאם לכך- דיון וקבלת העתירה או לחילופין דחייתה על הסף.

כך למשל היה בפרשת רגבים (בג"ץ 2031/13), שהוגשה בין היתר נגד מפקד האזור וראש המינהל האזרחי, בכדי שיאכפו את דיני התכנון והבניה על מאחז בדואי שהוקדם על קרקע פרטית בשטח C. את פסק דינו פותח השופט אליקים רובינשטיין בחומרה היתרה בה הוא מתייחס לתופעת הבניה הבלתי חוקית במקרים אחרים בהם מוגשות עתירות של "עמותות פוליטיות"- כלשונו- מן הצד השני של המפה הפוליטית, ומדגיש כי בכל הנוגע לדין ולפרשנותו בית המשפט עיוור לשיוך הפוליטי לכאורה של העותרים, וכי אין בו כדי להשפיע על תוצאת הדיון.

לאור זאת התוצאה של העתירה הייתה צריכה להיות ברורה- להורות למדינה לאכוף את דיני התכנון והבניה במקום, ובפרט כשבית המשפט בעצמו מציין שדיון משפטי "נקי" בשאלה היה צריך לתת לעותרת את הסעד המבוקש. אלא שאז מגיע האפיון הפוליטי של העתירה...

בית המשפט קובע כי העותרת משתייכת לצד הימני של המפה הפוליטית וכי עתירה זו "היא חלק ממאבק פוליטי הלובש אדרת משפטית". אמנם נימוק זה מספיק לבית המשפט על מנת לדחות את העתירה, אך בשל הריח הפוליטי הכבד הנודף מההחלטה בית המשפט הוא מנסה להניח את דעת הקוראים לחלוקה הפוליטית בין העותרים ופונה לענות על השאלה "מה מייחד את העתירה הנוכחית?" שמזכה אותה בדחייה מטעמים פוליטיים. על שאלה זו עונה בית המשפט כי:

"היא מאופיינת, בשונה מעתירות בהקשר של קרקע פרטית פלסטינאית, שבהן גם אם בעלי הקרקע לא יזמו את העתירה אלא "גויסו" על-ידי עמותות פוליטיות, הם רואים בחיוב את העתירה. לעומת זאת, עתירה זו היא מן הסוג של "מתעבר על ריב לא לו"... שכן אין אינדיקציה או רמז לכך שבעלי הקרקע מעוניינים בשפע הטוב שמשפיעה עליהם העותרת".

בהתאם לנימוק זה דוחה בית המשפט באופן סופי את העתירה, וזאת למרות שגם הוא מודה כי "הגישה השיפוטית מימים ימימה היא, שלא לאפשר כעיקרון בניה בלתי חוקית בקרקע פרטית" וכי "בניה שלא כדין בקרקע פרטית היא... נושא שבראש סדרי העדיפויות לטיפול הרשויות".

בכל הכבוד הראוי, קשה, בלשון המעטה, לקבל את נימוקו של בית המשפט. ראשית, לאור העובדה כי מדובר בעתירה מינהלית כנגד ראש הממשלה, שר הביטחון וראש המינהל האזרחי, בנוגע לאי אכיפת דיני התכנון והבניה של מאחז שנבנה על קרקע פרטית, כאשר בעלי הקרקע אינם צד לעתירה, קשה להבין מדוע ניתן מקום לדעתם הלכאורית של בעלי הקרקע בנוגע לעבירות הבניה המתבצעות בשטחם. שנית, בית המשפט נסמך על דעתם לכאורה של בעלי הקרקע, אלא שלא זו בלבד שבעלי הקרקע לא הביעו דעתם בפני בית המשפט אלא שזהותם כלל אינה ידועה לו!!

בית המשפט יכול היה לכאורה לדחות את העתירה בגין העדר זכות עמידה אלא שדחייה בגין טעם זה הייתה מזקיקה את בית המשפט לדחות על הסף גם עתירות "של עמותות מן הצד השמאלי של המפה הפוליטית"- להם מעניק בית המשפט זכות עמידה כדבר שבשגרה. ואכן, גם בעתירות אלה- מהצד השמאלי של המפה הפוליטית- מכיר בית המשפט כי האינטרס הפוליטי הוא שמנחה את העותרים, אלא שאין זה מונע ממנו להתעלם ממנו ולדון בנושא לגופו של עניין, וכן להעניק את הסעד המבוקש על ידי העמותה הפוליטית- גם כאשר הם אינם מייצגים נאמנה את האינטרסים של בעלי הקרקע (ועל כך בפעם אחרת).

החלטה זו של בית המשפט עומדת בניגוד לכל קנה מידה משפטי ודמוקרטי בו נוהג בית המשפט, ברמה הפוזיטיבית וברמה הנורמטיבית. ביסוס פסקי דין על מסך שיוך פוליטי של העותרים, ואינטרסים אותם מייחס בית המשפט לעותר אינם עומדים בקנה אחד עם היסודות הדמוקרטיים עליהם מושתת בית המשפט העליון. בפרט נכונים הדברים כשמדובר בעתירות מנהליות נגד השלטון, אשר מבסס את החלטותיו על שיקולים פוליטיים.

סיווג עתירות מינהליות וקבלתן או דחייתן בהתאם לזהות הפוליטית של העותרים קשה לעיכול מבחינת שלטון החוק, קל וחומר קשים הדברים כאשר מדובר ב''עתירות מראה" בהם ארגונים משני צידי המתרס הפוליטי מגישים עתירות זהות מבחינה מהותית ואף צורנית, על מקרים שונים. במקרים אלה העוול של חוסר השוויון וערעור יסודות הדמוקרטיה זוקעים לשמיים. נוכח דברים אלו נראה כי יהיה נכון לסווג את אמירתו של השופט רובינשטיין כי אין בפסק הדין "כדי לפגוע באכיפה בנושא קרקע פרטית במקום שהיא נחוצה, וגם לא באופן מהותי בשלטון החוק" כציניות מרה.