הערכאה הנכונה

מהי הערכאה המשפטית המתאימה לדון בתיקים הנוגעים ליו"ש? 

עו"ד דוד ברלינר , ה' בחשון תשע"ו

דוד ברלינר
דוד ברלינר
צילום: עצמי

לפני מספר שבועות פורסמה הצעתה של שרת המשפטים איילת שקד, הנסמכת על המלצות דו"ח אדמונד לוי, כי תוקם ערכאה שיפוטית שתעסוק בסכסוכי קרקעות ביו"ש.

הצעה זו עוררה ביקורת בקרב פוליטיקאים שונים כדוגמת ציפי לבני ובקרב משפטנים כדוגמת היועמ"ש יהודה וינשטיין ונשיאת בית המשפט העליון לשעבר דורית בייניש, שלרגע זנחו את כובעם המשפטני והחליפו אותו בכובע פוליטי.

למגינת ליבם של וינשטיין ובייניש בית המשפט העליון הינו, מבחינה משפטית, ערכאת השיפוט בעלת הסמכות הבעייתית ביותר לדון בנושאים הקשורים ביו"ש- וזאת הן מבחינת המשפט הבינלאומי והן מבחינת המשפט הישראלי.

סמוך לתחילת השלטון הצבאי ביש"ע קבע בית המשפט העליון כי פעולות הממשל הצבאי תהיינה כפופות לביקורת שיפוטית של בית המשפט העליון בשבתו כבג''ץ. אותה העת היה מדובר בחידוש היסטורי ומשפטי חסר תקדים, שכן ישראל הייתה המדינה הראשונה והיחידה בעולם בה הממשל הצבאי של המדינה כפוף לסמכותו ולפיקוחו של בית המשפט העליון שלה. גם כיום אין אח ורע בעולם לסמכותו של בית המשפט העליון לדון בנושאים מעין אלה.

אחרי פסיקתו זו של בג"ץ טענו משפטנים כי לו הייתה פרקליטות המדינה טוענת כי לבית המשפט העליון אין סמכות לדון בעתירות אלה, היה סיכוי סביר שטענתה היתה מתקבלת, וזאת עקב תהיות שונות שהעלו מלומדים לגבי סמכותו של בג"ץ לדון בתיקים הנוגעים ליו"ש- הן לפי המשפט הבינלאומי והן לפי המשפט הישראלי.

לא ארחיב כאן בכלל הטיעונים המשפטיים בסוגיה זו (אשמח להרחיב עליהם למי שמעוניין), אך אנסה להמחיש מעט את רוח הדברים.

הרעיון שחורז את אמנת ג'נבה הרביעית הוא שצריכה להיות הפרדה בין מערכת בתי המשפט המדינתיים של המדינה ''השולטת'' לבתי המשפט המקומיים בשטח אותו תפסה, וכי השיפוט של תושבי המקום לא יכול להיות בבתי משפט מדינתיים של המדינה השולטת. דיון בבג"ץ של תיקים מיו"ש אינו מתיישב עם המשפט הבינלאומי בנקודה זו.

בעיה גדולה יותר שנצבה בפני בית המשפט הייתה כי קניית סמכות לדון בסוגיות המתעוררות ביו"ש נוגדת את הדין הישראלי. מבלי להלאות בפרטים משפטיים, דיון משפטי ואקדמי טהור בסוגיה זו מוליך למסקנה כי אין לבית המשפט העליון הסמכות לדון בנושאים הקשורים ביו"ש בכלל ולבקר את החלטות מפקד האזור בפרט.

זו גם הסיבה בגינה בית המשפט נמנע באופן עקבי מלדון בסוגיית הסמכות ופוטר עצמו בתואנה שכיוון שפרקליטות המדינה לא טענה שאין לו סמכות הרי שהוא פטור מדיון בסוגיה זו והוא יכול להניח כי הסמכות אכן נתונה לו. (טענה שכשלעצמה אינה חוקתית בהתאם לכללים שבג"ץ עצמו קבע בנושאים אחרים!).

אפילו בין שופטי בית המשפט העליון היו שדעתם לא הייתה נוחה מהאופן בו קנה בית המשפט סמכות. כך למשל הייתה דעתו של כב' השופט ויתקון, שישב ברובם המכריע של התיקים הנוגעים ליו"ש בשנים שאחרי מלחמת ששת הימים. וכך כתב ויתקון בפרשת פתחת רפיח המפורסמת:

"בא-כוח המשיבים הסכים אמנם לסמכותנו בנדון זה... אך ככל שהעמקנו בבעיה רואה אני שהקונצסיה שעשה בא-כוח המשיבים ברוחב לבו (וללא התחייבות לעשותה בכל המקרים שאולי עוד יבואו לפנינו), תוצאתה היא עירוב פרשיות ושיבוש כללי המשפט בסוגיה זו..." (בג''ץ 302/72, בעמ' 179)

ובאשר להחלת המשפט הבינלאומי ההסכמי, כדוגמת אמנת ג'נבה הרביעית, בתיקים אלה כתב השופט ויתקון:

"אף הסכמה זו הניתנת מדי פעם בפעם לגבי נושאים מוגדרים ובלי התחייבות שתינתן בכל העתירות, הופכת את דיוננו למעין בוררות התלויה בהסכמת הנתבע. לעניות דעתי, לא לשם כך נוצר בית-המשפט הזה". (שם, בעמ' 181)

בכלל, עצם נסיונה של האקדמיה לתת מענה לבעיות משפטיות אלה ואחרות בנוגע לסמכותו לפי המשפט הבינלאומי של בית המשפט העליון לדון בתיקים הנוגעים ליו"ש מצביע על הבעייתיות שיש בסמכות זו. ובפרט נכונה הביקורת כאשר ניתן להקים ערכאות פנימיות ביו"ש שאינן 'סובלות' מ'בעיות' אלה, שידונו בנושאים אלה.

אגב, מעניין מדוע לא טוענים וינשטיין ולבני נגד הערכאות השיפוטיות האחרות שהוקמו על ידי השלטון הישראלי ביו"ש כדוגמת בתי המשפט לעניינים מקומיים, וועדות עררים, וועדות ערעורים ובתי המשפט הצבאיים (שאמנם ניתנים להקמה על פי אמנת ג'נבה הרביעית אך בפועל עוסקים גם בסוגיות מנהליות, ולא רק פליליות כמטרתה הלכאורית של אמנת ג'נבה).

מכל מקום גם אם נקבל כי ניתן בדוחק להכשיר את השרץ ולומר כי לבית המשפט העליון סמכות לדון בתיקים אלה, עולה השאלה האם בית המשפט העליון הוא הערכאה המתאימה ביותר לדון בעתירות מעין אלה ומהו היקף זכות העמידה שיינתן לעותרים והיקף הביקורת השיפוטית במקרים אלה?

בית המשפט העליון איננו ערכאה דיונית. לא מביאים בפניו ראיות ועדויות ולא חוקרים בפניו עדים. בירורים עובדתיים מתבצעים רק בערכאות נמוכות יותר, אך לא בבית המשפט העליון. על כן, כאשר ישנה מחלוקת בין שני אנשים בנוגע לחלקת קרקע אין לבית המשפט העליון את הכלים לברר את האמת. כיצד רוצים אדוני המשפט כי בית המשפט העליון יכריע בתיקים אלה, כאשר אפילו בית המשפט לא מתיימר לומר כי יש לו את הכלים הפרוצדוראליים המתאימים כדי לדון בסוגיות מעין אלה?!

האם לא נכון יותר להעבירם לערכאה דיונית אשר ביכולתה לברר את העובדות?! וגם אם לא רוצים לפתוח ערכאה שיפוטית נוספת ביו"ש ניתן פשוט להעניק את הסמכות לכך לאחת מארבע הערכאות השיפוטיות הפועלות כיום ביו"ש, או לחילופין להעניק סמכות לבית המשפט המחוזי בישראל לדון בתיקים אלו. אגב, מעניין שהנימוקים בהם השתמש בית המשפט העליון על מנת לקנות לעצמו סמכות, לא הספיקו לבית המשפט לעניינים מנהליים כדי לדון באותם תיקים. האם אין זה אומר משהו על 'חוזקת' אותן טענות משפטיות מכוחן בג"ץ קנה את סמכותו?! ליועמ"ש פתרונים.