אי ענישה מיידית

עונש מאסר על תנאי - היש לו מקור בספר איוב?<br/><br/>

השופט משה דרורי , כ"ט בכסלו תשע"ח

השופט משה דרורי
השופט משה דרורי
פלאש 90

במסגרת המענה הראשון של אליהוא, בתארו את כוחו של האל במחלה ובריפוי, הוא אומר (איוב, לג, כט): "הֶן כָּל אֵלֶּה יִפְעַל אֵל פַּעֲמַיִם שָׁלוֹשׁ עִם גָּבֶר". מצודת דוד, מסביר: "כדברים האלה יפעל האל פעמים שלש עם האדם... כאשר ישוב ויחטא עד שלש פעמים, יעורר לבו לתשובה בחלום, ואם לא - ישכיל יוכח במכאוב".

ובשמות רבה, פרשת וארא, פרשה ז: "ג' פעמים הקב"ה ממתין לאדם, שאם עשה תשובה - מוטב, ואם לאו - הוא מגלגל עליו את הראשונות".

כך נפסק להלכה ברמב"ם, הלכות תשובה, ג, ה: "בשעה ששוקלין עונות אדם עם זכיותיו, אין מחשבין עליו תחילת עוון שחטא בו תחילה, ולא שני, אלא משלישי ואילך. אם נמצאו עונותיו משלישי ואילך מרובין על זכיותיו – אותם שתי עונות מצטרפים, ודנין אותו על הכל. ואם נמצאו זכיותיו כנגד עונותיו אשר מעוון שלישי ואילך – מעבירים כל עונותיו ראשון ראשון; לפי שהשלישי נחשב ראשון, שכבר נמחלו השניים; וכן הרביעי הרי הוא ראשון – שכבר נמחל השלישי, וכן עד סופן.
במה דברים אמורים?
ביחיד, שנאמר: 'הֶן כָּל אֵלֶּה יִפְעַל אֵל פַּעֲמַיִם שָׁלוֹשׁ עִם גָּבֶר' (איוב, לג, כט).
אבל הציבור - תולין להן עוון ראשון, שני ושלישי, שנאמר: 'עַל שְׁלֹשָׁה פִּשְׁעֵי יִשְׂרָאֵל וְעַל אַרְבָּעָה לֹא אֲשִׁיבֶנּוּ (עמוס, ב, ו). וכשמחשבין להן על דרך זה - מחשבין להן מרביעי ואילך...".

בפסק דין שנתתי (עמלע 10248-04-16 באבא מאזן נ' לשכת עורכי הדין, מחוז חיפה (2017), פיסקאות 255-264ׂ), ראיתי בכך בסיס רעיוני לעונש על תנאי, וכתבתי:

" מדברי הרמב"ם עולים העקרונות הבאים:
א. כאשר אדם עושה עבירה בפעם הראשונה הוא מקבל מעין "עונש על תנאי". כך גם לאחר העבירה השנייה. רק לאחר העבירה השלישית הוא נענש, הן על העבירה השלישית והן על שתי העוונות של העבירות הראשונה והשנייה.
ב. אם עבר העבריין הליך שכתוצאה ממנו "נמצאו זכויותיו כנגד עוונותיו", מוחלים לו גם על העבירה הראשונה והשנייה, והוא נענש רק מהעבירה שלישית ואילך...

על אף שהעקרונות דומים, בפרטי הדינים יש שוני.

במשפט הישראלי יש הגבלת זמן לעניין הפעלת מאסר על תנאי, והוא כי העבירה השנייה תבוצע בתוך תקופת התנאי שנקבעה בגין העבירה הראשונה, ותקופה זו לא תפחת משנה ולא תעלה על שלוש שנים ... לעומת זאת, במשפט העברי אין הגבלת זמן, וגם אין צורך בהוראה ברורה של מעין גזר דין שמזהיר את הנאשם כי הוא צפוי להיענש, אם יעבור עבירה פעם נוספת.

יתרה מזו, במשפט העברי ביחס לכל עבירה יש מראש עונש "רק" של "על תנאי", בעוד שבמשפט הישראלי רשאי בית המשפט גם בעבירה ראשונה להטיל עונש מאסר בפועל, יחד עם מאסר על תנאי או בלעדיו.

הבדל נוסף מתייחס למספר העבירות המבוצעות לאחר התנאי. במשפט העברי, "אוטומטית", הענישה מתחילה רק בפעם השלישית (עבירות אישיות) או בפעם הרביעית (עבירות ציבור), בעוד שעל פי המשפט הישראלי כבר בפעם השנייה יש להפעיל את המאסר על תנאי, ורק במקרים חריגים ניתן להאריך את התנאי ולהפעילו בגין העבירה השלישית... בכל מקרה, לא ניתן להאריך את המאסר על תנאי על פי המשפט הישראלי, באופן שאדם ייענש רק בפעם השלישית, שכן הארכת מאסר על תנאי הינה פעם אחת ביחס להרשעה הראשונה בלבד ...

על פי המשפט העברי, כאשר מבוצעת העבירה השלישית, נענש האדם הן על העבירה השלישית והן על שתי העבירות הראשונה והשנייה, במלואם. במשפט הישראלי, הכלל אכן דומה במובן זה שאם מופעל מאסר על תנאי הוא מצטרף למאסר בגין העבירה החדשה ..., אך לבית המשפט הוקנתה סמכות "מטעמים שיירשמו" לקבוע כי שתי התקופות – זו של המאסר בגין העבירה החדשה וזו של הפעלת המאסר על תנאי בגין העבירה הראשונה, שתי תקופות אלה "כולן או מקצתן יהיו חופפות"...

מעבר להבדלים הללו, יש עקרון על משותף, הן למשפט העברי והן למשפט הישראלי: אמונה בנאשם, כי אי ענישה מיידית תביא לזהירות ולהרתעה, בציפייה כי הוא יכיר טובה ותודה לכך שלא נענש על העבירה, בפעם הראשונה. אולם, אם וכאשר הוברר שהנאשם לא הצדיק את האמון שניתן לו, וביצע את העבירה החדשה (שניה – במשפט הישראלי; שלישית – במשפט העברי) הוא נענש הן על העבירה הראשונה והן על העבירה החדשה".

מתוך הפרק היומי בתנ"ך