חוקה היא מרשם לשמירה על הדמוקרטיה?

ד"ר אברהם שלום , י"ב בתמוז תשע"ח

אורח
אורח
ערוץ 7

המאבק להגביל את החקיקה של הכנסת על פי חוקי יסוד אינו על שיטת השלטון הטובה לישראל אלא על השלטון עצמו במדינה. חוגי השמאל למיניהם התיאשו מן הסכוי לזכות בבחירות לכנסת ומבקשים להעביר את השלטון מן הכנסת לידי בג''ץ במה שנקרא בגלוי 'מהפכה חוקתית' ולמעשה היה הפיכה.

פרופ' אהרן ברק אמר בראיון עתונאי כי בהעדר חוקה הדמוקרטיה שלנו שברירית ותלויה ב'רוב מקרי' בכנסת. נשכח ממנו כי רוב בכנסת יוכל העם לשנות בבחירות. גם על העם אמר כי העולים מארצות האסלאם והעולים מברית המועצות לשעבר אינם יודעים מהי דמוקרטיה. התלמוד הבבלי וספרות הגאונים בישיבות בבל הניחו את היסודות למשפט הוגן בלא משוא פנים דרכי חקירת עדים. מסורבי העליה בברית המועצות עמדו בראש המאבק לדמוקרטיה שם.

אם העם אינו יודע מהי ההגדרה של דמוקרטיה בעיני נשיא ביהמ''ש העליון בעבר, האם מבקש הפרופ' לשלול מן העם את הזכות לברור את המשטר הטוב בעיני הצבור?

אחרי מלחמת העולם השניה התקינו חוקה במדינות ארופה כי חששו מן הנסיון לפני אותה מלחמה, כאשר עלו בבחירות המשטרים של הנאצים ומשתפי פעולה עמה.. אלה היו גרמניה ואוסטריה הנאציות, צרפת של משטר מרשל פטאן בוישי שהשתתף ברדיפת יהודים והשמדתם, ואיטליה של מוסוליני שנלחם לצד הגרמנים, ונורבגיה של ראש הממשלה קויזלינג משתף הפעולה עם הנאצים. למדינות הללו הותקנה אחרי המלחמה חוקה אשר הפלרמנט כפוף לה, והן חתומות על האמנה הארופית להגנה על זכויות האדם. את האמנה ניסחו משפטנים בריטים עבור אותן מדינות, אבל בריטניה שנלחמה בגרמנים ונצחה את הנאצים אינה חתומה על האמנה ואין לה חוקה כתובה.

לארצות הברית חוקה כתובה מזמן יסוד האחוד הזה של מושבות שמרדו בשלטון של המלך הבריטי גו'רג' השלישי. החוקה נועדה לשמור על הזכויות של המדינות הקטנות שהפקידו את עצמן בידי שלטון מרכזי.לקונגרס האמריקני בית נציגים אשר בו מספר נבחרים לכל מדינה על פי גודל האוכלוסיה שלה. אבל לבית העליון של הקוגרס, הסנט, נבחרים שני נציגים לכל מדינה, מן הקטנה ביותר ועד למדינות גדולות כמו ניו יורק וקליפורניה. להוסיף סעיפים לחוקה אין די בהצבעה בקונגרס הפדרלי בושינגטון הבירה. יש צרך כי התוספת לחוקה תתקבל בהצבעה בשלשה רבעים מן המדינןת לפחות ( כלומר נדרש אשור של בתי הקונגרס של לפחות 28 מתוך 50 המדינות).

החוקה לא עזרה כאשר היתה מחלוקת בין מדינות הצפון אשר בקשו לבטל את העבדות ומדינות הדרום אשר בקשו לקימה אותה להעביד עבדים בשדות הכתנה שלהן. פרצה מלחמת אזרחים והצפון שנצח במלחמה כפה את דעתו. מאז יסוד ארצות הברית התקבלו 17 תקונים לחוקה. החוקה אין להוסיף או לגרוע מלים ממנה, והתקון הוא תוספת. התהליך ארוך ומיגע. לארה''ב אין חוק זכויות לאזרח, אלא עשרה תקונים נפרדים לחוקה. ב'תקופת היובש' בארה''ב, בקשו לאסור מכירת משקאות משכרים.

הקונגרס לא יכול להעביר חוק אוסר כזה, אלא נדרש תהליך ארוך ומסובך של החלטות של הקונגרסים של כל אחת מחמשים המדינות, לתקון החוקה, ולאסור את המכירה. בעקבות האסור, פרח המסחר הבלתי חוקי במשקאות וגאה הפשע בין מוכרי המשקאות. בין המתעשרים מן המסחר היו בני משפחת קנדי של הנשיא לעתיד, ג'ון קנדי. כעבור מספר שנים בקשו לשוב ולהתיר את המכירה, אבל לקונגרס לא היתה סמכות להחליט לבטל את האסור. שוב, נדרש תקון לחוקה, בתהליך מיגע שנמשך כשנה.

צרפת נקראת הרפובליקה החמשית כי היו לה חמש חוקות. אחרי ההפיכה בשנת 1789 נגד המלוכה והקמת הרפובליקה נוצרה חוקה בשנת 1792. החוקה לא שמרה על 'דמוקרטיה'. צרפת הטלטלה בין מלוכה לרפובליקה וקיסרות וחזרה בין הפיכות ומלחמות אזרחים השלטון עבר הטלטל בין משטרי המלוכה של לואי הששה עשר ולואי השמונה עשר, המלכים לואי פיליפ ושרל העשירי, והקיסרים נפוליון הראשון והשלישי וביניהם חזרה לרפובליקה. במלחמת העולם השניה עברה הרפובליקה השלישית לשלטון המרשל פטן משתף הפעולה עם הנאצים בהשמדת יהודים. גם הרפובליקה הרביעית שהוקמה אחרי מלחמת העולם השניה התמוטטה כאשר חזר הגנרל דה גול לשלטון במעין הפיכה. זה המתכון שמבקשים לנו המתריעים שאין חוקה לישראל.

בישראל עבר השלטון בבחירות ובלא הפיכות ומלחמות אזרחים ממפלגת העבודה ללכוד וחזרה ומן הלכוד לקדימה וחזרה ללכוד בדרכי שלום לפי תוצאות הבחירות. היש מקום להשוות אותנו עם אותן מדינות? בעקבות חוק יסוד כבוד האדם וחרותו וההפיכה החוקתית של השמוש באותו חוק, אמר פרופ' ברק כי הצטרפנו למדינות המתוקנות בארופה, היש מקום להשוות אותנו עם אותן מדינות? הנשיאה הקודמת של ביהמ''ש העליון מרים נאור אמרה כי בג''ץ נותר 'המחסום האחרון מפני פגיעה בזכויות אדם, לא הובן מי ביקש לפגוע בזכויות האדם בישראל. הרמז הוא שבלא חוקה תלך ישראל בדרכם של משטרים הפוגעים בזכויות המעוט. לישראל אין חוקה כתובה, יש לה מורשת של תורת ישראל. יש המבקשים כי ישראל תלך בעקבות שיטתה המשפטית של ארצות הברית. מיסדי ארה''ב בקשו ללמוד מן המורשת של התורה.

חוקות במדינות חדשות

אין מחסור בהוכחות כי לא החוקה הכתובה מבטיחה את הדמוקרטיה, אלא התרבות והמסורת של העם. כל פעם שהעניקה בריטניה עצמאות לאחת ממושבותיה באסיה או באפריקה, קבעה לה חוקה דמוקרטית שהסדירה כיצד תיבחר הממשלה החדשה, מה יהיו מוסדות השלטון, כיצד יוקמו ובאיזו דרך יתחלפו. החוקה קבעה כי הממשלה או הנשיא הראשונים שבידם ניתן השלטון חייבים לקיים בחירות חדשות וחופשיות כעבור מספר שנים קבוע. למוסדות השלטון. אלא שבמרבית המדינות החדשות הללו לא היה ערך מעשי לחוקה. השליט הראשון שנבחר רדף את מתנגדיו ומנע בחירות חופשיות בתום תקופת כהונתו, או אף הכריז על עצמו כנשיא לכל החיים. לא נמצא בית המשפט שיתערב נגד שינוי החוקה, אבל במקרים רבים נמצא מפקד צבאי שמרד ותפס את מקומו של השליט בהפיכה ואף קבע למדינה חוקה חדשה, שגם כן לא מנעה הפיכות נוספות. כך למשל שלט רוברט מוגבי עשרות שנים על רודזיה.

חוקה בעירק

כאשר יסדה בריטניה את הממלכה החדשה העצמאית העניקה לה חוקה למופת. החוקה הבטיחה לשמר על זכויות בני דתות שונות. ל'עדה הישראלית' הוקצו לבחירה חמישה חברים מבין מאת חברי הבית התחתון של הפרלמנט, וחבר אחד מבין עשרים חברי הסנט. הוכרו בתי הדין הרבניים לפסיקה בעניני הקהלה. אבל שנים ספורות אחר קבלת העצמאות החלה רדיפה של היהודים, בהשפעת 'המופתי של ירושלים'. לאחר שהובס הצבא העירקי במלחמה נגד ישראל עם הקמת מדינתנו, גברה רדיפת היהודים. פקידי ממשלה ומורים פוטרו ממשרותיהם בהנמקות משונות. ליהודים לא הוענקו עוד דרכונים. ולבסוף כאשר הורשו יהודים להרשם לעזוב את המדינה, התכנס הפרלמנט והחליט להחרים את בתיהם ועסקיהם וכספם של הנרשמים.

חוקה בפקיסטן

לפני מספר חדשים התרחש בפקיסטן תהליך לפי הדגם אשר העלה על נס פרופ' אהרן ברק נשיא בג''ץ בעבר. בית משפט הגבוה באסלאם-אבאד בירת פקיסטן ביטל חוק בחירות חדש שהתקבל קודם בפרלמנט כמעט פה אחד.

בהחלטה בנובמבר 2017 נעתר בית המשפט לבקשת אזרח אשר טען כי חוק הבחירות מנוגד לסעיפים מס' 8 ומס' 227 של החוקה ויש לבטל אותו.. זה התהליך של פסילת חוקים של הכנסת בידי בית משפט אשר המבקשים חוקה לישראל מייחלים לו. מבקשים להעלותה על נס. נשיא קודם של ביהמ''ש העליון, אהרן ברק, אמר כי בהעדר חוקה, הדמוקרטיה שלנו שברירית. דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב, יש המסבירים לנו העם הפשוט, החלטה ביתרון קולות בכנסת ובהסכמת הממשלה, צריכה לעמוד במבחן בג''ץ והשופטים יחליטו אם החוק 'לא חוקתי' ( בטוי לא מוגדר, אבל בו משתמשים שופטי בג''ץ כאשר הם פוסלים חוקים).

מה היה החוק שביטל בית המשפט הגבוה באסלאם אבאד? החוק נועד לבטל אפליה נגד מעוט מסוים, המאמינים של כת האחמדים.הממשלה הפקיסטנית הזדרדה להענות להוראת בית המשפט ולבטל את החוק החדש , לא מתוך כבוד לבית המשפט אלא בגלל מהומות שפרצו במדינה. שר המשפטים שיזם את התקון בחוק, אמר כי נפלה טעות דפוס בנסוח החוק החדש. הוא הודיע כי עלה לרגל, פעמים בחג', ופעם בעומרה, והוא אוהב את נביא האסלאם. ועם כל זאת, יש האומרים כי חייו בסכנה אם לא ימלט מן המדינה.

נותר רק להוסיף כי שר המשפטים הפקסיטני התפטר לאחר שנכשל נסיון המשטרה לפזר שביתת שבת של מפגינים נגד החוק אשר חסמו רחובות בבירה במשך שלשה שבועות . במהלך הפזור נהרגו באותו יום 6 מפגינים ונפצעו 200.

הפרדת רשויות בארה''ב ובבריטניה

בארה''ב יש הפרדה בין הממשלה ובין חברי הקונגרס. השרים אשר ממנה הנשיא מחליטים על פעולות משרדיהם ועל ההוצאות. הקונגרס מחליט על ההכנסות, מחוקק את חוקי המסים למיניהם. ההפרדה הזאת יוצרת נגוד בין השרים המבקשים כסף להוצאות, ובין נציגי העם בקונגרס הנדרשים להביא הכנסות מהטלת מסים על העם. באנגליה לעמת זאת רק חבר בפרלמנט יכול להיות שר.. הממשלה היא 'ועד פועל' הנבחר מבין חברי הפרלמנט. (הבטוי 'רשות מבצעת' שגוי, בעברית הפעל 'לבצע' משמעו שונה).

בבריטניה יש הפרדת רשויות אחרת אשר עלינו לאמץ. היועץ המשפטי לממשלה, מתמנה בידי ראש הממשלה הבוחר את איש אמונו, כמו לקוח פרטי המתיעץ עם עורך דין שהוא בוחר. היועץ חבר במפלגת השלטון ובממשלה. בנוסף יש משרה נפרדת של ראש התביעה של הממלכה, והוא פקיד ממשלתי אשר אין ראש הממשלה יכול לפטרו כראות עיניו.

חוק יסוד

האם הוספת הכנוי 'יסוד' לשמו של חוק, הופכת אותו לעליון על חוקים אחרים? חוקים אשר מחוקקת כנסת אחת נשארים בתוקפם גם אחרי שנבחרה כנסת חדשה אחרי בחירות. לכנסת הזכות לחוקק חוקים חדשים ולבטל חוקים ישנים של הכנסת הקודמת, ולא לקבע מראש מה יהיו החוקים וההחלטות אשר תקבל הכנסת הבאה אחריה כעבור זמן ואחרי בחירות חדשות. האם תוכל הכנסת הנוכחית להחליט מה יהיה הרכב הממשלה החדשה שתזכה לאמון הכנסת הבאה, או מה יהיו שעורי מס ההכנסה בעתיד? אם החליטה כנסת אחת כי חוק מסוים עדיף על חוקים אחרים וכל חוק שסותר אותו, תוכל הכנסת הבאה לבטל את מעמד העדיפות של אותו חוק. .

הכנסת לא העניקה לבתי המשפט את הזכות להחליט מה הערכים אשר תשמור עליהם המדינה, ולא הסמיכה את בית המשפט לבטל חוקים. אבל השופטים ישתמשו בחכמתם המשפטית ובתחום התמחותם לבדוק אם יש סתירה בין חוקים קימים, ולהודיע לכנסת על הסתירה שמצאו. הכנסת תוכל אז לבטל או לשנות אחד החוקים בהחלטה שתתקבל ביתרון של מצביעים בעדה, יתרון ולא רוב של כל חברי הכנסת. מכל מקום תהליך הבחירה של השופטים מיוסד על הכשרתם המקצועית ונסיונם וחריפות הבנתם המשפטית. אבל בתהליך אין זכר לבחירה בהם כמנהיגים רוחניים או פוליטיים אשר יקבעו את שאיפות העם ואת הערכים של המדינה.

הדרך להפוך חזרה את ההפיכה החוקית של פרופ' אהרן ברק

חקיקת 'פסקת התגברות' על פסיקה של בג''ץ אינה הדרך. חוק כזה יכיר לראשונה בזכות בג''ץ לפסול חוקים של הכנסת ולמעשה לשלוט במדינה. במקום לפרט איך תוכל הכנסת להתגבר על פסיקה של בג''ץ לפסול חוק, צריך להיות ברור כי אין לבג''ץ סמכות כזאת.

במקום ליזום עוד ועוד חוקים 'עוקפי בג''ץ', יכולים חברי הכנסת התומכים בממשלה להביא הצעה פשוטה לבטל את המעמד של חוקי יסוד כבוד האדם וחרותו. בית המשפט אינו יכול להתערב בהחלטות בטחוניות ומדיניות. בעבר החליט בג''ץ החלטות בנושאים כאלה, החלטות בלא אחריות לתוצאות. התוצאות היו לפעמים מזיקות למדינה. הממשלה נושאת באחריות בפני הבוחר.