השמש לא תשקע מעל עמנואל

מדיניות הספר הלבן של בג"צ לא תועיל במקרה בו יש טעות בכושר השיפוט בשאלה שקשורה למנהיגות דתית, ערכית וחינוכית.

גלעד זליבנסקי , ט"ז בתמוז תש"ע

גלעד זליבנסקי
גלעד זליבנסקי
ערוץ 7

בהתחלה היתה דמוקרטיה ישירה באתונה ששקעה אחרי פחות ממאתיים שנה. אחר כך היתה דמוקרטיה מודרנית שהתפתחה בעקבות המהפכה המהוללת, המהפכה הצרפתית, המהפכה (מלחמת העצמאות) האמריקאית וכו'. עד שבמאה הקודמת החלו להופיע גם צורות שלטון אנטי דמוקרטיות חדישות תחת חסות של הדמוקרטיה של פתקי ההצבעה: גרמניה הנאצית, איטליה הפשיסטית, רוסיה הקומוניסטית ולכל המפלצות ההיסטוריות האלה עלינו להוסיף את כל משטרי הבובה והעריצויות המזרחיות, האפריקאיות והלטיניות שעדיין מקיימים מדי פעם חגיגות עונתיות של בחירות דמוקרטיות.

זווית פילוסופית פוליטית שאיננה זוכה לחינוך או לתשומת לב מתרכזת סביב הבדיקה ההיסטורית של הרקע או המוצא של הדמוקרטיה המודרנית. תמיד מקובל להניח שדמוקרטיה ייצוגית היא צורת השלטון הכי מצליחה שכל המדינות הנחשקות והאזרחים הטובים ביותר נהנים ממנה. אבל מעבר להכללה הרגילה, ראוי להתבונן בכל המקרים והתופעות הדמוקרטיות וללמוד מחדש את ההיסטוריה שקשורה למקרה של מדינה קטנה אחת ודוברת עברית.

אחרי הכל, בתקופה שבה הוקמה המדינה המודרנית שלנו, כבר לא היה מקובל, לפחות לא בכל העולם של השמנת המערבית, להאמין שצורת המשטר ניתנה לנו מכוח עליון, או מאיזה אב מייסד מהמיתולוגיה היוונית. כלומר, קבלנו באופן רשמי את הדמוקרטיה שלנו מהשרידים המקודשים של המשפט מהתקופה העות'ומנית, ירושה נדיבה יותר מהמנדט הבריטי שהסגיר את אחינו לעמלק וניסה למכור את אבותינו יחד עם הבית הלאומי להמון נוכרי. על הסמכויות המשפטיות הנעלות האלה יש להוסיף את שכר הטרחה של המשפטנים הישראלים שיצרו מחומרי הגלם עיסה מזינה שניתן להאכיל בה את רוב אוכלוסית המדינה הדמוקרטית. לרוע המזל, המשפט הישראלי לא כולל חוקה משלו, כך שבמידה רבה הוא מהווה סוג של אי סדר דמוקרטי שעשוי ממקורות שונים ומתוספות שהצטברו בו באופן היסטורי.

אם כן, את המשך ההתבוננות הדמוקרטית במראה, ראוי להקדיש למוסד מקורי של מדינת ישראל שאין לו שום דוגמא למופת בהיסטוריה ובפוליטיקה המערבית. מוסד זה הוא מוטציה של בית משפט עליון רגיל, שבמקום להתמקד באופן מקצועי ועניני בתפקידים המסורתיים של הערכאה המשפטית הגדולה ביותר, הוא הופך את עצמו באופן עקיף למה שנקרא ברפובליקה הרומית או באמנה החברתית של רוסו "דיקטטור". איך נוצר שד מוזר כזה בדמוקרטיה מודרנית? פשוט מאד: על ידי חוסר השגחה על עיקרון הפרדת הרשויות במדינה מצד אחד, ומהצד השני – חוסר תפקוד של הרשות המבצעת, עד כדי כך שגוף שהתחזק בתוך הרשות השופטת כובש שטחים ומקבל סמכויות שלא שייכים לו מעצם הגדרתו.

על מה מבוסס השלטון של בית המשפט העליון ופסיקותיו בעניני חברה ומדינה, צבא, חינוך ודת? לא על הפיכה צבאית, ולא על מהפכה כלשהי, אלא בסך הכל על ואקום שהממשלה השאירה בשבילו. שאותו הוא מוסמך למלא מעל ומעבר על סמך תקדים במטפיזיקה של המשפט שקובע בלשון מחייבת של פסק ש"הכל שפיט". וזה למעשה מאפשר לבית משפט להקים ממלכה עצמאית בתוך השטח של הממשלה. מה שמזכיר את המאבקים של האצילים האירופאים במלכים לפני שהצליחו לבסוף לבסס את השלטון הריכוזי במאות שעברו. אולי אפשר יהיה גם להשוות מבחינה פוליטית את בית המשפט העליון לכנסייה, אם ההשפעה שלו על המדינה תגדל בעתיד.

האקטואליה שלנו שבעה ממקרים שונים שבהם בית המשפט העליון לבש גלימה של רשות מבצעת מימי הביניים והכתיב חלק מהמדיניות הדמוקרטית באופן "משפטי". אבל אחד המקרים שהוא אולי הסאטירי ביותר בתולדות הפסיקה העליונה הוא זה שעדיין מתפתח בעמנואל בלי שנראה שליפי הגלימה יש שם שליטה על סיום הפרשה.
משפט ומה שבתחום של הרשות השופטת לא אמורים לתפקד בואקום או לעצב מחדש מערכות ערכים ולקחת החלטות ששייכות למנהיגים פוליטיים, אלא בעצם, רק לשפוט מקרה מוגדר לפי חוקים ברורים.

מההתחלה, זאת היתה טעות בכושר השיפוט, להניח שכלים משפטיים תורכים, אנגלים וישראלים יוכלו לגעת בלב של שאלה שקשורה למנהיגות דתית, ערכית, חינוכית וכו'. אומנם השופט המודרני יכול לפעמים להתפרץ לכל ויכוח ולקבוע הכרעה כלשהי על בסיס משפטי שמתעלם מרוב התוכן של הדברים ועדיין מכריע מה לעשות. למעשה, זוהי בדיוק העמדה שאפיינה לאורך ההיסטוריה היהודית את האנשים שהיו ממונים על אבותינו מטעם השלטון הזר. וזה לא משנה אם הם היו פחה פרסי, נציב רומי, איש כנסייה, נציב בריטי, נציג של האו"ם או שופט עליון ישראלי שמשתמש בכלים משפטיים "נטרליים".

הפגם הכי גדול בכלים משפטיים כאלה הוא אי ההתאמה שלהם וחוסר האונים שלהם להתעמק בהיגיון של סוגיות שלא אמורות להסתכם בעיון בחוקים ובתקדימים ובמתן פסק דין בהתאם. במילים אחרות, משפט ומה שבתחום של הרשות השופטת לא אמורים לתפקד בואקום או לעצב מחדש מערכות ערכים ולקחת החלטות ששייכות למנהיגים פוליטיים, אלא בעצם, רק לשפוט מקרה מוגדר לפי חוקים ברורים. אם אדם ביצע עברה או פגע במישהו שהוא נתבע על ידו וכו', למערכת המשפטים יש את כל הידע והכלים כדי להכריע באופן מדוייק מה תהיה התוצאה המשפטית של המקרה.

אבל אם מדובר על שאלות שקשורות לצבא, לביטחון המדינה, לחינוך בתוך עדות חרדיות וכו', אין צל של ספק שאלו הם נושאים שאין להם חוקים ברורים וקריטריונים משפטיים יעילים כמו לתחומי המשפט המקובלים. אלה הם נושאים שזקוקים לדעת קהל דמוקרטית ולמנהיגות ולהתעמקות בגופו של הענין לפרטי פרטים, שהיא ההפך הגמור מחיתוך גס ועיוור בכלים משפטיים שלכאורה מייצגים עקרונות אוניברסליים, אבל למעשה הופכים לכלי משחק של גחמות אריסטוקרטיות מודרניות, מעין שעשוע של בני אצולה נבחרים שאף אזרח לא הצביע להם בבחירות כדי שישחקו בגלימה של שופט עם החינוך והביטחון והמצפון והשיוויון ובעיקר עם עם הפרשנויות של כל המילים הגבוהות האפשריות שהן אפילו לא מתחומי המשפט או הפוליטיקה, אלא מתחומי האתיקה והפילוסופיה.

בתור שליט יחיד נאור, בית המשפט העליון מדגיש בעיקר את השלטון שלו על המוסר החילוני, ובכך הוא משמש בפועל, יחד עם שאר הפולחן המודרני של האזרחות, בתור מעין תחליף של סמכות דתית עבור חלק מהציבור החילוני.