בשבע 490: נבל ברשות הדמוקרטיה

החוק חל על כולם, אבל אין פיקוח על מי שמחליט איך לפרש אותו - בג"ץ

דוד אלהרר , ד' באייר תשע"ב

נבל ברשות הדמוקרטיה הוא נבל, כפי שנבל ברשות התורה הוא נבל. בשני המקרים נעשה שימוש נלוז מכוח הטענה שאין איסור מפורש. זוהי הסכנה העיקרית המאיימת על כל משטר דמוקרטי בהתפוררות – נבלים המכרסמים בדמוקרטיה מתוך החורים שאין איסור מפורש להיכנס אליהם. שדות החירות שהדמוקרטיה מכילה מעניקים מרחבי פעולה למען רווחת החוסים תחת כנפיה: חופש המחשבה, האמונה, השיוויון, הביטוי, היצירה, הפולחן, התנועה, העיסוק, הקניין, ההתאגדות והמחאה. אבל כל חופש כזה הוא מוגבל למדי בהגבלות המוטלות עליו מכוח החוק, ואם הדמוקרטיה בכל זאת מגבילה אותו, הרי זה רק במקרים נדירים תלויי זמן ומקום.

ההגבלה החשובה שמציבה הדמוקרטיה לכל החירויות הללו היא הפגיעה בזולת. כלומר, החוק מציב בפני החירות גדר וחומה, שפריצתן משמעה פגיעה בזכותו או בחירותו של הזולת. אבל מי יקבע היכן בדיוק ממוקמים הגדר והחומה? כאן באה הדמוקרטיה ועונה בהחלטיות – הרשות השופטת. בית המשפט, שאין עליו מורא כלשהו זולת מורא החוק, יקבע מסמרות על פי החוק מי ומי חצו את גבולות החופש שלהם. אבל בית המשפט אף הוא פועל מכוח חופש המוענק לו, ואין לו גדרות ואין לו חומות מלבד גדר החוק. אם כך, מי יקבע מצב שבו בית המשפט עצמו פרץ את גבולות החופש שלו? למרבה הצער, למקרה כזה, אין עצה ואין תבונה כנגדו.

אמנם בית המשפט הישראלי בנוי כסולם שיש בו שלבים, מבית משפט השלום ועד לבית המשפט העליון, וכל ערכאה יכולה לתקן עיוות של ערכאה תחתונה הימנה. אבל כשמגיעים לערכאה העליונה ביותר שהיא בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק, אין כבר מי שיתקן, וקביעת הבג"ץ תהא חלוטה אף אם פגיעתה בזולת זועקת לשמיים. הכוח העצום והמשכר הזה שבג"ץ מחזיק בו באין אונס, יכול בשלב מסוים לתבוע לעצמו מכוח שיכרון גואה חצייה של כל הקווים לחלוטין, לרבות ביטולו של קו החוק, שמכוחו שואב בית המשפט את סמכותו.

האם הדבר הזה יכול להתרחש במדינת ישראל? ובכן, נראה שהתשובה לכך חיובית בעליל. אחד המשפטנים האמריקאים החשובים, פרופ' ריצ'רד פוזנר, כיום שופט בית משפט פדרלי לערעורים, כתב לפני שלוש שנים על אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז), את הדברים הבאים: "ברק יצר יש מאין עוצמה שיפוטית שעליה לא חלמו אפילו שופטי העליון האגרסיביים ביותר שלנו. רק בישראל, למיטב ידיעתי, שופטים מקבלים את סמכותם לביקורת שיפוטית מופשטת בעצמם, בלא הסמכה חוקתית או חקיקתית מפורשת. אפשר להיזכר בנפוליאון שלקח את כתר המלכות מידיו של האפיפיור והניח אותו על ראשו בעצמו".

הדברים האלה נכתבים בתום מסע מטלטל בן ארבעה פרקים ששודרו ברדיו מפי עורך הדין יורם שפטל, תחת הכותרת "הדיקטטורה של בג"ץ". שפטל מאשים את בג"ץ ברודנות לשמה, ומונה אחד לאחד את הכלים בהם השתמש בשביל ליטול לעצמו סמכויות לא לו ולהפוך בכך לשליט הבלעדי והכל יכול של הדמוקרטיה הישראלית בכל דבר ובכל עניין. הוא ביטל את עקרון השפיטות ומִסמס את זכות העמידה, הוא קבע לעצמו אמות מידה של סבירות שעל פיהן יחליט, ואם לא די בכך כדי לכונן דיקטטורה מושלמת, הרי שגם לשון החוק נרמסה תחת מגפיה של הפרשנות התכליתית שגם אותה קובע באופן בלעדי – הבג"ץ. עכשיו אין שום מורא על בית הדין הגבוה לצדק, גם לא מורא החוק שקבע המחוקק, והוא יכול לפעול באין מפריע, כדיקטטור עריץ במסווה נאור, על פי השקפת עולמו החברתית והפוליטית. אוי ואבוי לנו.