בשבע 100: המשפט העברי ירד למחתרת

למרות פעילות נרחבת של דתיים בשדה המשפט, ההלכה היהודית הולכת ונמחקת מספר החוקים של מדינת ישראל, בעיקר באשמת בג"ץ. במקביל, מתפתחת מערכת וולונטרית של בתי דינים לממונות, ונפתחים מכונים שמשלבים הלכה ומשפט מודרני.

חגית רוטנברג , י"ט בתמוז תשס"ד

האם עורך דין דתי ישקר למען הלקוח? האם השתלבות שופטים דתיים במערכת המשפט החילונית עשויה לעצור את הסחף? ומה פסק בעל ´קהילות יעקב´ כשנשאל על עריכת חוזה לעסק שפתוח בשבת.

"השיבה שופטינו כבראשונה" מבקש האדם בתפילתו שלוש פעמים ביום, אך לשם כך יש גם צורך בהשתדלות בפועל. בשנים האחרונות נצפית במדינת ישראל עלייה בשתי תופעות קוטביות: מחד גיסא, קו אנטי-דתי רדיקלי שמובילה צמרת המשפט בישראל, ומאידך גיסא, יותר ויותר משפטנים דתיים תופסים עמדות בכירות בעולם המשפט. על ההתמודדות המורכבת בין הציבור הדתי למערכת המשפט נדרשנו לכמה מנציגי המגזר במערכת ובאקדמיה.

האם נציגינו הדתיים אכן חשים את עצמם כמייצגי ציבור? אף אחד מעורכי הדין שנשאלו לא הצהירו על שליחות דתית בבחירת המקצוע. עם זאת, הם כוללים את הדת בהיבט המוסרי של המקצוע.

"להציל עשוק מיד עושקו"

השופטת בדימוס עו"ד שרה פריש, עד לא מזמן ראש מכללת ´שערי משפט´, אומרת כי היא בחרה במשפט מתוך עניין ורצון להשפיע: "אדם הוא שליח בכל מקום שבו הוא נמצא. הוא מגיע עם מטען ערכי ותרבותי שאותו הוא נושא. חלק מהמטען האישי שלי הוא גם קיום המצוות".

גם עו"ד פליאה אלבק, לשעבר בכירה בפרקליטות המדינה, הלכה מתוך תחושת חובת שירות הציבור והמדינה בכלל, לאו דווקא הציבור דתי. עו"ד אילן בומבך, ראש לשכת עורכי הדין במחוז ת"א והמרכז, סבור כי במקצוע הזה יש שליחות עליונה: "להציל עשוק מיד עושקו, להוציא את האמת לאור. אני הולך לעבודה בסיפוק, בתחושה שגרמתי לצדק להיעשות". את עיקר שליחותו הציבורית הוא חש בתפקידו כראש לשכת עוה"ד: "התלבטתי אם לרוץ לתפקיד. אנשים אמרו לי שאני מתאים מאוד, אך תהיה לי בעיה להיבחר כיוון שאני חובש כיפה. באותו רגע ההתלבטות התפוגגה. ראיתי חשיבות בעובדה שעו"ד דתי יוכל להיבחר לכל תפקיד".

לעומתם, אומר עו"ד יעקב וינרוט, מבכירי עורכי הדין הדתיים במדינה, כי שאלת השליחות היא מורכבת: "בחירת מקצוע נובעת מהאגו העליון של האדם. בתוך האגו הזה נכלל הרצון למימוש עצמי, כמו גם הרצון להביא ישועה לעולם, וזה נכון גם לגבי".

ובכל זאת, הקווים האדומים שמציב לעצמו עו"ד דתי מושפעים מאורח חייו. עו"ד בומבך אומר כי לא ייצג מקרה שנוגד את השקפת עולמו, וכשפנו אליו מעסק גדול המוכר בשר חזיר, הוא הפנה אותם למשרד אחר. גם עו"ד וינרוט אומר כי הקו האדום מבחינתו הוא כל מה שההלכה אוסרת עליו לעשות. המקרים הפשוטים, הוא אומר, נדחים על הסף, כמו פונים שביקשו ממנו לתקוף חוק שאוסר לפתוח עסקים בשבת.

"יש מקרים מורכבים, שבהם עשיתי שאלת חכם. הייתי עו"ד מתחיל כשנחתם חוזה להקמת בית הקפה ´אפרופו´ בתל אביב. בחוזה עם עיריית תל אביב היה סעיף שלפיו בית הקפה חייב להיות פתוח שבעה ימים בשבוע. היתה בעיה, אם מותר לי למלא חלק בכריתת חוזה שכזה. פניתי לבעל ´קהילות יעקב´, והוא הסתובב בחדר, ואמר: ´אני מתיר לך, אבל עליך לפנות לפוסק פלוני´. פניתי לאותו פוסק, שאסר עלי לעשות כן, וכך נהגתי".

הגבול של פליאה אלבק לעומתם אינו עובר דווקא בקו הדתי: "לא אייצג אדם בטענות כוזבות, ולא אייצג אדם אם לא אחשוב שהוא צודק". בשאלת הטענות הכוזבות, אומרים הקולגות כי אין כאן למעשה דילמה כאנשים דתיים. שרה פריש סבורה כי ההתנהלות המשפטית הישרה נדרשת מאדם דתי ולא דתי כאחד. אילן בומבך מתאר את הרטוריקה של בית המשפט כקרב מוחות מאתגר, שמנוהל על פי כללי האתיקה, לכן אין בו התנגשות ערכית.

עו"ד וינרוט מסביר כי קיים פער בין האמת הכללית לאמת המשפטית, וכאן קיים מרחב תמרון שרק עו"ד יודע להתנהל בו: "כשהפער בין האמיתות גדול מדי יש הכרעה מצפונית, עד כדי כך שלעתים אחליט לנטוש את התיק", הוא מבהיר.

הרב עו"ד מיכאל בריס, ראש כולל ´משפטי ארץ´ בעפרה, אומר על עצמו באירוניה כי עו"ד דתי שנתקל בדילמות מוסריות מעין אלו יכול ללכת ולהקים כולל. "מי שנשאר במערכת, צריך להציב מול עיניו את המילים ´ויראת מאלוקיך´. מעבר לזה, עליו להיות מודע לכך שהוא משחק לפי כללי מודל משפטי מערבי. במשפט פלילי משחקים על פי ראיות – כל זמן שאין הוכחה שקרה אחרת, המקרה קרה כפי שאני מציג. לכן אין פה שקר כדי להציל לקוח, אלה כללים מוסכמים בחברה שלפיהם פועל הסניגור. גם הרמב"ם בספר המצוות אומר: ´לזכות אלף חוטאים יותר נכסף מהרוג זכאי אחד´. הבעיה היא בסדרי המשפט האזרחי: ישנה סוגיית הערכאות, והסדרים מהותיים שאינם בתחום ההלכה. הפיתוי לא לומר אמת הוא גדול, ואשרי מי שלא נתפס לכך".

הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל

סוגיית ערכאות הגויים, שלפיה מוצב סימן שאלה מעל יכולתו של אדם דתי להיות חלק ממערכת המשפט החילונית, נדחתה על-ידי הנשאלים. חלקם סוברים שאין התנגשות בין ההלכה לחוק, חלקם טענו שהפוסקים אמרו את דברם, ועם הבעיות שנותרו בבתי המשפט ניתן להתמודד. פרופ´ אליאב שוחטמן, דיקן מכללת ´שערי משפט´, אומר: "בתי המשפט בישראל פועלים כדין גם מבחינה הלכתית, כגון במשפט הפלילי, שבו אין לבתי דין רבניים סמכות לדון על פי דין תורה".

קשיים אחרים שעמם מתמודד המשפטן הדתי הם כאשר פסיקה או חוק מסוימים אינם עולים בקנה אחד עם תפיסת עולמו הדתית, כפי שמתארת שרה פריש: "כשופטת לא נקלעתי לדילמה כזו, אך יש פתרונות: שופט יכול לפסול את עצמו, וניתן גם להשתמש בפרשנות של המשפט העברי". עו"ד בומבך מציין בעיות טכניות שהוא מנסה לפתור בעבודתו הציבורית: "בין השאר עלי לדאוג שהאוכל ביום הפרקליט יהיה כשר, שההשתלמויות לא יחללו שבת, כלומר – שלא ישתמשו במיקרופונים וכד´, שיהיה מניין מסודר בכנסים. כאשר עו"ד מבקש משופט לא לקיים דיון ביום חג שאינו יום פגרה כמו פורים או תעניות והשופט מסרב, אני מתערב אישית בעניין".

השאיפה האידיאלית לכינון מדינת הלכה שתתנהל על פי משפט התורה עומדת עדיין על פסגה גבוהה ביחס לשפל השורר כיום בתחום המשפט העברי. על פי חוק יסודות המשפט משנת 1980, כאשר אין לשופט תשובה לשאלה משפטית בחקיקה, בהלכה הפסוקה או בהיקש, עליו להכריע לאור עקרונות הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. החוק גם מבטל את הזיקה שהיתה קיימת למשפט האנגלי. אך החוק הזה נשאר על הנייר, בגדר ´הלכה ואין מורים כן´, כפי שמגדיר אילן בומבך.

הגדרה קיצונית יותר למצב שמענו מפיו של יעקב וינרוט: "המשפט העברי מת. הוא לא קיים היום, ואם הוא קיים אז רק בפינת הענתיקות. הוא משמש מס שפתיים למצפון שאבד מזמן". פליאה אלבק אומרת כי למרות שיש שופטים המצטטים את המשפט העברי ומתכוונים לכך, ככלל המערכת מתנתקת מהמשפט העברי, והשופטים פונים להשקפות עולם אישיות במקום למקורות כמתחייב בחוק. "הרכב השופטים בבית המשפט העליון כיום בנוי ברובו מאנשי מרצ ושינוי. הם לא משתמשים במשפט עברי בכוונה תחילה. מגילת העצמאות הקדימה את ´יהודית´ ל´דמוקרטית´ בהגדרת המדינה, והם מתייחסים רק לחלק שנוח להם".

שופטים בורים

המקורות לבעיה רבים, ואחד המרכזיים שבהם הוא בורותם של השופטים במקורות היהדות. "הם מעולם לא נחשפו לאוצר הזה, לכן השפה וההתמצאות בו לא נהירים להם. שופטים יעדיפו להסתמך על משפט בטנזניה מאשר להיזקק למשפט עברי", אומר בומבך.

לדעתו, האשם תלוי גם במחוקק: "לא ייתכן שבחוק מהותי כמו חוק יסודות המשפט תהיה מחלוקת כה תהומית בין השופט אלון, שרואה בו חובת שימוש במשפט העברי, לבין הנשיא ברק, שמפרש את עקרונות החרות הצדק והשלום במנותק מהמשפט העברי. המחוקקים מותירים מרחב גדול מדי לפרשנות, כותבים טקסט עמום, והשופטים משלימים אותו על פי השקפותיהם האישיות. על המחוקק לכתוב בבירור את כוונתו".

בומבך מנסה בפעילותו לפתור חצי מהבעיה, ומארגן במחוז המרכז השתלמויות רבות למשפטנים בתחום המשפט העברי, כדי שהמקורות יהיו נגישים להם. שרה פריש מעידה על עצמה שכשופטת דתית עשתה שימוש במקורות כל אימת שיכלה: "עשיתי זאת לא רק במקרים המתחייבים על פי חוק, אלא גם במקום שהיה פתרון משפטי, וההלכה יכלה לתת פרשנות ולמלא תכנים".

היא מספרת על מקרה שהגיע לידיה, שבו נאשמו שני חרדים בכך שהוציאו גופת גויה שנקברה במרמה בקבר ישראל. "בשאלת העונש נלקחים בחשבון שיקולים נסיבתיים אישיים הקשורים במניע ובהתנהגות של הקרבן. במקרה זה היה ברור כי אותם אנשים נאבקו על עקרון משמעותי בעם היהודי של קבר ישראל, וכיוון שלא הצליחו להעביר את הגופה בדרך חוקית ביצעו את העברה, כאשר הקבורה היתה מעשה פסול לכשעצמו. לקחתי זאת בחשבון, והמלצתי לא להטיל עונש חמור. כאשר הגיע המקרה לבית המשפט המחוזי, לא התייחסו השופטים לתפיסה היהודית שנוגעת לנסיבות, והטילו עונש חמור. שנינו הכרענו הכרעות לגיטימיות, אלא שכל אחד הגיע עם המטען שלו למקרה".

פרופ´ שוחטמן מציג את מערכת בתי הדין הרבניים כשמורת טבע שבה חל של המשפט העברי: "בעקבות חקיקת חוק בתי הדין הרבניים חל כרסום במעמדם, ורבים מהמקרים עברו לבתי הדין לענייני משפחה. מבחינה זו יש צמצום בהיקף תחולתו של משפט התורה במדינה. מצד שני, פועלת כיום שורת בתי דין רבניים וולונטריים לענייני ממונות, שאין להם סמכות מצד החוק, אך הם משמשים כבוררים בלבד. אנו עדים לפריחה של גופים מסוג זה, והביטוי לכך הוא בפסיקה הענפה של בתי הדין הללו. מבחינה זו אפשר לומר שיש יישום נרחב של המשפט העברי למי שמעוניין לקיים דין תורה".

גם שוחטמן עומד על ההבדל בין העבר, שבו נעשה שימוש נרחב במקורות היהדות על-ידי השופט מנחם אלון בבית המשפט העליון, לבין שיטתו של ברק השלטת כיום, שלפיה על השופט להשתמש בכללי הפרשנות המקובלים על מנת לפרש את החוק עצמו, מבלי להזדקק למקורות. "עם זאת, שופטים שעושים שימוש במשפט העברי מגלים שהמאמץ בלימוד המקורות כדאי, כיוון שמתקבלים פתרונות מצוינים".

לדבריו, המשפט אימץ עקרונות מהמשפט העברי, כמו בסוגית המתת חסד, שבה קבע השופט אלון בפסיקתו כי בניגוד למקובל במדינות אחרות, אין לעשות מעשה שיש בו נטילת חיים באופן אקטיבי. "העיקרון של קדושת החיים מיושם בישראל כמדינה יהודית, וגובר על הגדרתה כדמוקרטית".

בין משפט להלכה

הדרך למימוש האידיאל התורני-משפטי מתחילה לדעת שוחטמן בעם: "מקובל בפוסקי הדורות האחרונים כי אין להשליט בכוח את משפט התורה על מי שאינו מעוניין בכך. הרמב"ם כתב לפני 800 שנה כי יש להשליט את משפט התורה בדרכי נועם ובהסברה, וזה נכון גם היום. אנשי משפט שומרי תורה צריכים לעשות את המיטב כדי לקדם את רוח התורה ועקרונותיה, בשום אופן לא להביא לידי כך שזה יראה כאלימות בעיני הציבור, וכך ציווה גם החזון אי"ש בשעתו. מציאות כזו עלולה להשיג מטרה הפוכה. יש לעשות את הדברים מתוך שיקול דעת, כדי שהמסר יתקבל בהבנה".

הרב עו"ד מיכאל בריס עוסק בסוגיית היחס בין החוק וההלכה במסגרת הכולל שהקים. מגמתו היא לתת פתרונות מעשיים באופן מהותי ורחב לתהום הפעורה בין שתי מערכות המשפט הללו. לדעתו, יש לנקוט בשלוש אסטרטגיות כדי להתקדם למימוש מציאות משפטית מתוקנת ברוח היהדות:

"ראשית, יש להפיץ תורה וללמד משפטנים את המשפט העברי. בנוסף, יש לתקוף את הנושא מהכיוון ההפוך – בית המדרש צריך ללבן את הסוגיות ולדון במשמעות ההלכתית של מדינת ישראל; לא להצטמצם בשאלות המושכות תשומת לב ותופסות כותרות, כמו סירוב פקודה ואמירת הלל ביום העצמאות. יש לערוך שינוי תפיסה יסודי, ולא רק למצוא פתרון הלכתי לשאלה מסוימת, אלא להגיע למהות הדברים.

"מדינת ישראל זנחה את מקורות ההלכה בחקיקה. מערכת החקיקה עבור הציבור הדתי היא משהו שאי אפשר איתו ואי אפשר בלעדיו. המחוקקים הם בורים בהלכה ואפילו גויים, ומצד שני איננו יכולים לומר שאיננו מאמינים ב´שלטון הכופרים´. כשבית המשפט מכריז על עליונות המשפט, זה מקומם את האוזן הדתית שמחויבת למשפט ה´. לכן צריך התמודדות פנימית שלנו עם מושגים משפטיים שהתחדשו, עם חשיבה במדינה דמוקרטית, במסגרת ההלכה. יש למצוא דרך להתמודד עם מעשי המחוקק בעיניים של חשיבה משפטית".

האסטרטגיה השלישית שעליה ממליץ הרב בריס היא להפוך את בתי הדין לידידותיים יותר לציבור: "המשפט העברי אינו מתפתח כי אין לו ביקוש. ככל שיהיו יותר דיינים גדולי תורה בדיני ממונות, שיכירו את השפה המשפטית, אורחות המסחר והלך הרוח בציבור – יותר אנשים יפנו אליהם. אם ההלכה תיתפס כדבר מנוכר זה לא יקרה. הציבור צריך גם לחוש כי מעבר לרובד הפורמלי יש ערך בפנייה למקורות, והדבר אינו סותר את הערך הציוני, ההפך. אחרת תהא זו הפניית עורף למסורת עשירה".

בג"ץ נשלט בידי מרצ ושינוי

התפיסה שלפיה הצטרפות שופטים דתיים רבים למערכת המשפטית חשובה על מנת לקדם את האינטרסים הדתיים זכתה להסכמה כללית בקרב הנשאלים. לעו"ד פליאה אלבק, לשעבר בכירה בפרקליטות המדינה, יש ביקורת רבה על המערכת וזיכרונות לא נעימים ממנה:

"הכנסת דתיים רבים למערכת היא דרך לתת לישראל צביון מתאים ולהשיב לה מקצת מהאופי הדתי. פסיקות שמתקבלות בבג"ץ בעניינים יהודיים מנוגדות לדעת הרוב היהודי במדינה: בג"ץ מתיר יבוא בשר טרף למשל, ורוב הציבור לא אוכל בשר טרף. חשוב להשתלב בפרקליטות ובמשרות בכירות כדי לשקף את דעת הרוב. כיום שולט במערכת כולה, מהפקידות ועד הפרקליטות ובית המשפט העליון, מיעוט קטן שהשקפתו מנוגדת להלך הרוח של רוב העם. גם אם נניח שהם פועלים בכנות מתוך כוונה טובה – זה לא נכון לכלל האוכלוסיה".

אלבק מתארת את המהפך התפיסתי במשרד המשפטים: "כשהתקבלתי לפרקליטות בשנות ה-50, היה שוויון מלא לנשים, דתיים וכד´. לפני 20 שנה חל שינוי: הפסיקו לקבל דתיים, ואת כל הדתיים במשרות הבכירות, כולל אותי, פיטרו. הסיבות לא היו מקצועיות. כיום לא מקדמים דתיים למשרות בכירות, אך אפילו אם מתקבלים למשרה נמוכה, ייתכן שבעוד כמה שנים המצב ישתנה, לכן חשוב שתהיה לנו נציגות במשרד המשפטים בכל זאת". הפיטורין הקלו עליה במידה מסוימת כאדם דתי, כיוון שבפרקליטות כפו עליה לייצג דברים שאינם לרוחה, ומצד שני דחו נושאים שראתה חשיבות רבה בקידומם.

פרופ´ שוחטמן רואה חשיבות בהשתלבות שופטים בני תורה שישפיעו על מערכת המשפט בארץ. לגבי הבעיות ההלכתיות הכרוכות בכך, הוא מספר: "הייתי מתמחה אצל השופט קיסטר, שהיה תלמידו של החזון אי"ש ולא עשה דבר בלי לשאול בעצתו. קיסטר שאל אותו אם מותר לו לקבל את המינוי לשופט בית המשפט עליון, והחזון אי"ש ענה: ´מוטב שאתה תעשה את העבודה ולא אחרים´. אדם שומר תורה יודע מה מותר ומה אסור לו במסגרת סמכותו על פי דין תורה. לכן, המגמה להפנות בני תורה לכל תחומי החיים, נכונה בוודאי גם בתחום המשפט".

הכיסא הדתי הריק

יעקב וינרוט אומר על עצמו כי אינו מוכן להתמנות לשופט: "השיפוט הוא המלאכה הכי טרגית בעולם, זו מלאכה נוראה. אין לבשר ודם יכולת להתרומם לשיאים שאליהם צריך להתרומם כדי לחשוף את האמת. שיפוט של אדם בתיקים פליליים הוא בלתי אפשרי. אי אפשר לפצח את התנהגות האדם. אנו עושים זאת מחוסר ברירה, אך אינני מבין איך אלה שעושים זאת מסוגלים לכך".

ברובד הכללי הוא אומר כי יש השפעה לנוכחותו של אדם חובש כיפה במקום מסוים, ואסור לוותר על כך, "אבל אסור לחשוב שזה פותר את הבעיה הגדולה שלנו. נוכחותנו שם לא תפתור את המשבר האמיתי שהציבור הדתי חווה. בשנים האחרונות הכל נראה כמת בציבור הזה, שמתפקד כמו איבר מדולדל".

הביקורת החריפה של וינרוט נמשכת גם על יחסי הדתיים ובית המשפט העליון: "הייתי רוצה לראות
עוד דתיים במשרות השפיטה, אך יש לי תפיסת עולם רחבה בנושא, שאי אפשר לדבר עליה בזמן קצר. המצב בעיני הוא טרגדיה, ואני תופס אותו כמעשה מרכבה שאין דורשים בו ברבים. לפני שאנחנו מחפשים פתרונות צריך לאתר את הבעיות שלנו. הציבור הדתי מוסח לעניינים אחרים מהבעיות המרכזיות שלו".

בית המשפט העליון מצטיין בשנים האחרונות באקטיביזם שיפוטי, שבדרך כלל אינו עולה בקנה אחד עם תפיסות דתיות. פליאה אלבק מתארת את המציאות בצבעים קודרים: "לפי אחוז הדתיים באוכלוסיה היו צריכים לפחות 7 כיסאות לדתיים בעליון, ועדיין הם יישארו מיעוט. כשבית המשפט העליון מתכנס כדי בעניינים דתיים, הנשיא מרכיב מראש הרכב אנטי דתי לדיון. לא מדובר בשופטים פושרים, אובייקטיביים. בבית המשפט העליון יש רוב אנטי-דתי קיצוני. השופטים מודים שהם פוסקים בהתאם לערכיהם ובניגוד לחוק. הם לוקחים לעצמם שיקול דעת שהמחוקק העניק לגופים ציבוריים, עיין ערך בג"ץ הגדר".

לשאלתי אם יש לצאת להפגנה כמו הפגנת החרדים הגדולה לפני כמה שנים, אומרת אלבק כי אי אפשר לצאת להפגנה גדולה אם אין נקודה אקוטית שעליה מפגינים, "אבל צריך לחזור ולכתוב שהפסיקה שלהם לא משקפת את דעת רוב העם, במיוחד בתחום הדתי. אבל אני חושבת שאסור להרים ידיים, אולי בכל זאת יבוא שינוי לטובה".

פרופ´ שוחטמן אומר כי המושג ´כיסא דתי´ בבית המשפט העליון הוא מעורפל: "היום יש יותר משופט דתי אחד. אבל שופט דתי לא יכול להתקבל על תנאי שדעתו תתקבל. עליו להשפיע ככל יכולתו, ולא עליו המלאכה לגמור".