גליונות בשבע עוד גליונות

בשבע

גליון 209ראשיהפצה

תולה ארץ על גלימה - שופטים ושוטרים

נשיאו הפורש של בית המשפט העליון בחל בדמוקרטיה הזולה והרעשנית, ועיצב מדינה אריסטוקרטית עם בית משפט שלוקח לידיו עוד ועוד סמכויות מידי הציבור ומוסדותיו הנבחרים●הוא שינה במו ידיו את המשטר הפרלמנטרי.
14/09/06, 14:08
יאיר שפירא

גם אנחנו לא נוכל לפתור עצמנו מחגיגות פרישתו של נשיא בית המשפט העליון. אהרן ברק הוא לבטח האישיות בעלת ההשפעה הגדולה ביותר על עיצוב פני המשפט הישראלי, ומתחרה רציני על הבכורה בעיצוב פניה של החברה הישראלית כולה.
כידוע, כל פרישה או מוות של מנהיג ישראלי מאז רצח רבין הותירו אחריהם שובל ברברת ארוך של התעסקות במורשתו. בדרך-כלל היה זה ניסיון לתת פשר להחלטות, מהלכים ונאומים שהיו למען האמת אוסף ציונים בדרכם ההפכפכה והאופורטוניסטית של מנהיגי ישראל.

לא כן ברק. אם היה אדם בעשורים האחרונים שכמו אטלס האגדי נטל את החברה הישראלית על כתפיו והעבירה, במודע ובנחישות, למקום שהכין מראש, הרי זה נשיא בית המשפט העליון היוצא. לכן אפשר לדבר על מורשתו של אהרן ברק בבהירות.
על פועלו למען חברה ישראלית חילונית יותר, אזרחית יותר ושוויונית יותר, תוכלו מן הסתם לקרוא ברוב עיתוני סוף השבוע. אך ברק פעל גם, ללא לאות, למיתון השפעתו של המון העם ומוסדותיו הנבחרים. הוא בחל בדמוקרטיה הזולה והרעשנית, ובחר לעצב מדינה אריסטוקרטית יותר. אנחנו מגישים לכם, אם כן, לקסיקון קצר לנדבך מרכזי במורשתו של ברק – כזה העלול להישמט מרוב הסיכומים החגיגיים השבוע. לקסיקון ברק לעידון המשטר בישראל.

בית משפט לחוקה

סיטרא אחרא של ממש, היפך תפישתו של השופט ברק. אם ברק ניסה להכפיף את הדמוקרטיה לאנשי מערכת המשפט, יוזמיו העונתיים של בית המשפט לחוקה ניסו ליצור בית-משפט-על, ששופטיו נבחרים באורח דמוקרטי.
בית משפט שכזה אינו פרי מוחם הקודח של ח"כים מושחתים, אלא פועל בהצלחה במתוקנות שבמדינות אירופה. הוא ורק הוא מורשה להתערב בעבודתה של הרשות המחוקקת. אך בשטן כמו בשטן נלחמים בכל האמצעים, אם צריך אז ברוכלות פוליטית של ממש במסדרונות הכנסת. כאילו השופט העליון אינו מורם מעם, כאילו אין הפרדת רשויות (ע"ע).

חוקי יסוד

רשות הדיבור ליו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה-16, חה"כ מיכאל איתן: "העובדה שנשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, מתבטא ונוהג פעם אחר פעם כאילו יש לנו חוקה כתובה, מובילה אותי לתהייה, מי קבע את זה?" אמר איתן בראיון שנתן בשנה שעברה לביטאון לשכת עורכי הדין.

"מי קבע? העם שלנו קיבל חוקה בלי שהוא יודע את זה. אומרים: כן, ביום מסוים הכנסת חוקקה את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וזו החוקה שלנו. חיפשתי בכל העיתונים יום למחרת חקיקת החוק, אולי כתוב באיזה עמוד – לא בכותרת הראשית, לא בעמוד 2. גם בעמוד 18 למטה, באותיות קטנות, לא כתוב שאתמול התקבלה חוקה בכנסת ישראל. חיפשתי ולא מצאתי.
"למה חיפשתי? כי אני בעצמי חבר כנסת. אף אחד בכנסת לא ידע על זה. כל אלה שהצביעו לא ידעו שהם מחוקקים חוקה. התקשורת לא ידעה שחוקקה חוקה לישראל.

"כדאי לעקוב אחרי פרוטוקול הדיון. עבדו שם על הרבה אנשים. רוב האנשים שהצביעו בהחלט לא היו מודעים לכך. אז בתנאים האלה לקחת את מה שקרה בכנסת ולהגיד שהתקבלה חוקה לישראל? הרי ברק אומר את זה, אני אראה לכם בנאום שלו בטקס השבעת שופטים, הוא אמר שלישראל יש חוקה כתובה.

"המהלכים האלה נעשו בטקטיקה שאולי היא טובה לפוליטיקה, אבל לא כדי לבנות חוקה, שדורשת הסכמה לאומית רחבה. זאת טקטיקה של הסתרת המטרות, של השגת מה שאפשר בשלבים, דברים מאוד לא סימפטיים כשמדברים על חוקה שצריכה להיות דבר חינוכי, עם הסכמה, עם ידיעה, גלוי, שקוף. בנושא הזה לא היתה שום שקיפות. הם היו חסרי דעה או גונבי דעה".

הציבור הנאור

"השופט אינו צריך לפעול במסגרת הסכמה חברתית המשקפת רוחות שעה חולפות. על השופט לפעול במסגרת המרכזי והבסיסי, ולא במסגרת הארעי והחולף", כתב ברק באחד ממאמריו. "כאשר החברה אינה נאמנה לעצמה, השופט אינו חייב לתת ביטוי לרוחות השעה. עליו לעמוד בפני רוחות אלה, תוך מתן ביטוי לאותה הסכמה חברתית המשקפת את עקרונותיה הבסיסיים של השיטה ואת 'האני מאמין' של הציבור הנאור בחברה שבה הוא חי".

שתי טעויות נפוצות בפרשת ברק והציבור הנאור. הראשונה היא שברק טבע את הביטוי, והשנייה שהוא התנער ממנו כאשר גילה שהביטוי משמש ככלי לניגוחו בידי יריביו. נתחיל מהסוף. ברק ממשיך להשתמש בביטוי גם בפסקי דין שנכתבו בשנים האחרונות, ואף הוריש ביטוי זה לרבים ממעריציו בערכאות הנמוכות יותר. אך לא פחות חשוב, את הביטוי טבעו שופטי בית המשפט העליון שנים רבות בטרם עלה ברק אל כס המשפט. אלא שאין בין הציבור הנאור של ברק ל'ציבור הנאור' של קודמיו דבר, זולת שיתוף השם.

השימוש במושג 'הציבור הנאור' קודם לעלייתו של ברק התייחס לאנשים נאורים מהיישוב, להבדיל מציבור עברייני למשל. בית המשפט העליון קבע באותה תקופה כי יש לאפשר למשטרה להילחם באמצעים חמורים בפשיעה, כי זה האינטרס של 'הציבור הנאור'. בית המשפט קבע גם שבלבול התחומים בין אישה נשואה לידועה בציבור אינו מקובל על כל שכבות הציבור הנאור, הציבור ששלח אותם אל כס המשפט, ושבשם האינטרסים שלו הם משליטים חוק וצדק.

גם ברק מדבר בשם הציבור הנאור, אך אין זה סתם ישראלי ממוצע, תם, חרוץ וישר דרך. מדובר בחבריו לדרך השמאל הליברלי, ששינסו מותניהם כמוהו, כדי לחנך את 'הציבור הנאור' של פעם, ולהפוך אותו לציבור נאור של ממש.

"המושג 'כבוד האדם וחירותו' צריך לקבל את משמעותו המלאה", כתב ברק במקום אחר. "יש לתת לו אותו תוכן אשר ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית מעניקים למושג 'כבוד האדם וחירותו'. מהותו תיקבע על-פי תפישות היסוד של 'הציבור הנאור' בישראל. על כן, יש לכלול במסגרת 'כבוד האדם וחירותו' את השוויון, חופש הביטוי, חופש האמונה והדת, חופש היצירה, האספה וההתאגדות. כל אלה הם ביטוי לכבוד האדם וחירותו במדינה יהודית ודמוקרטית".

משטר חוקתי

הפעם רשות הדיבור לנשיא בית המשפט העליון בכבודו ובעצמו. לא רק כי ניסוחיו מדויקים משלי, אלא גם כי כאן הדברים נאמרים בבהירות הגדולה ביותר: ברק מאס במשטר הקיים בישראל, ופשוט שינה אותו.

"מפרלמנט רגיל, דמוי הפרלמנט האנגלי למשל, או דמוי הפרלמנט הגרמני או האיטלקי, אתם – אנחנו – נעבור למשטר פרלמנטרי חוקתי, שבו אנחנו כבר נמצאים עכשיו, מאז מה שאני מכנה המהפכה החוקתית", הכריז ברק לפני שנתיים, בישיבה חגיגית של ועדת החוקה של הכנסת.

"המהפכה החוקתית לא נתקלה בקושי משפטי, משום שבית המשפט העליון אמר את דברו, אבל היא נתקלה בקושי פוליטי, חברתי... לדעתי, ביסוד התגובות האלה עומד העדר ההפנמה של הדרגים הפוליטיים והאחרים. כוונתי להעדר הפנמה של המעבר הזה, משיטה פרלמנטרית רגילה אל משטר פרלמנטרי חוקתי. משמעות המעבר היא שדבר החקיקה של הכנסת איננו הנורמה העליונה. יש מעליו משהו על-חוקי: החוקה, או חוקי היסוד".

ואם תשאלו: היאך זה הכרזה רשמית של נשיא בית המשפט העליון בפני נבחרי העם כי הוא נוטל מהם לפחות חלק מסמכויות השלטון עברה ללא הרעש התקשורתי הראוי למעמד? אולי זה מפני שיותר מהצהרת כוונות, היה כאן ניתוח של מצב העניינים בדיעבד. "החוקה, שתתקבל בצורה זאת או אחרת, תעביר את המדינה ממשטר של דמוקרטיה פרלמנטרית רגילה למשטר של דמוקרטיה פרלמנטרית חוקתית", שב והדגיש ברק מהלך הדיון. "אני מניח שתשאירו את המשטר פרלמנטרי", התבדח ברק עם נתיניו.

שקיפות

שקיפות טובה למשרדי הממשלה, למסדרונות השלטון המקומי, לוועדות הכנסת השונות – שהרי הפיקוח הציבורי הוא מנשמת אפה של הדמוקרטיה. מוסדות אריסטוקרטיים הם במהותם מחוץ להישג ידו ודעתו של הציבור הרחב, ולכן השקיפות בהם מיותרת ואף מזיקה.

וכך, הוועדה למינוי שופטים היא הוועדה הציבורית היחידה במדינה שמתנהלת ללא פרוטוקול מסודר. דיוניה סגורים לציבור הרחב, והבשורה על מינוי שופט זה ולא אחר אינה מנומקת בפני המון העם.

במשך שנים ארוכות היה הטיפול בשופטים סוררים מסור בידיו של נשיא בית המשפט העליון בלבד. גם כאן ללא פרוטוקולים, ללא פרסום וללא כללים ברורים. ברק יצא מגדרו כדי לנסות ולמנוע את חקיקת החוק להקמת הנציבות לתלונות על שופטים. במשך חודשים ארוכים המשרה לא אוישה, בניגוד לחוק. עד לכניסתה לתפקיד של השופטת בדימוס טובה שטרסברג-כהן, מנאמנותיו של ברק, שדאגה כי גם פעילותה של הנציבות תעשה ללא פיקוח של הציבור הרחב.

גם את משוב השופטים של לשכת עורכי הדין החרים ברק במוצהר. "הביקורת עצמה ראוי לה שתהיה עניינית ולא אישית. היא צריכה להיות לגוף הפסק ולא לגוף הפוסק. לא תמיד עמדו המבקרים בדרישה אלמנטרית זו. דוגמה לכך היא ההתנפלות חסרת הרסן של חלק מהתקשורת על פסק דין הרוב בדיון המשמעתי של השופטת הילה כהן. ביקורת זו לא חסרה רמזים כי יחסי החברות בין אחד השופטים לבא כוחה של השופטת הם המונחים ביסוד הפסק; כי על השופטים להודות בפומבי בטעותם; וכי פסק הדין הוא מגוחך, מעוות ויש בו כדי לעורר מיאוס. זו אינה ביקורת; זו השתלחות לשמה. לביקורת שכזו לא היתה כל הצדקה", כתב ברק באיגרת ששלח לשופטים בשנה שעברה, והבטיח: "נעשה הכול כדי להגן על כל אחד מכם מפני התנפלויות שלוחות רסן".

הפרדת רשויות

מאושיות המשטר הדמוקרטי המערבי. שלוש רשויות הן, ואין אחת נוטלת את תפקיד חברתה. הרשות המחוקקת היא הכנסת. הרשות המבצעת היא הממשלה. והרשות לשפוט ניתנה לברק ולחבריו. כאשר בית המשפט העליון משנה החלטות ממשלה, ובמיוחד כאשר הוא נוטל לעצמו את היכולת לבטל חקיקה של הכנסת, נוצרת רשות על, אימתה של כל דמוקרטיה. ברק מצדו שב וטוען כי לא הפקיע את יכולתה של הכנסת לחוקק חוק שיוציא מידיו את היכולת לבקר את חוקיה. בפועל, בכל פעם שנדמה שבבית המחוקקים חושבים על יוזמה שכזו (ע"ע בית משפט לחוקה), הרי שהפרדת הרשויות מוצאת את עצמה מובסת כפליים, כאשר ברק וחבריו מרימים טלפון לחבר כנסת זה או אחר בניסיון לחנוק את היוזמה באיבה. מיותר לציין, טלפון של חבר כנסת לברק, ערב מתן פסק דין חשוב, היה משיב את עיקרון הפרדת הרשויות ללב הדיון הציבורי.

עיקרון השוויון

הוא לא מוזכר בחוק. לא, גם לא בחוקי היסוד. ולמרות זאת בשמו פוסל בית המשפט העליון חוקים ומשנה החלטות ממשלה. מאין צמח אותו עיקרון? ובכן, השופט ברק קורא אותו מתוך חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו'. קורא בין השורות? קורא מהרהורי ליבו? זר לא יידע. סוד מסור לשופטי ישראל.

מהפכה חברתית

שום דבר לא מושלם, אפילו לא מורשתו של ברק. בשנים האחרונות התחיל ברק לרמוז למהפכה חברתית, להעביר הילוך ומשיפוט אקטיבי של מהלכי הממשלה והכנסת, לעבור לשיפוט אקטיבי עוד יותר. מביקורת של החלטות שהתקבלו, להתחיל ולכפות החלטות על הרשות המבצעת. העיקרון הוא פשוט: בית המשפט העליון יקבע זכויות יסוד של אוכלוסיות שונות, ויכפה את המדינה למלא את אותן זכויות. ברק כפה למשל על רשויות מקומיות בעלות אוכלוסייה ערבית משמעותית, לסמן את שמות הרחובות גם בערבית.

גולת הכותרת של פעילות זו היא הגדרת זכויות כלכליות ע"י השופטים וכפייתן בתקציב המדינה. התהליך בראשיתו, והוא ספג מכה לא פשוטה בעיקר בגלל שלשופטת בדימוס, דליה דורנר, אצה הדרך. לקראת פרישתה מבית המשפט העליון היא הטילה על המדינה לקבוע רף מינימום של חיים בכבוד. ההמשך היה ידוע - בית המשפט היה דן בסבירות של החלטת הממשלה, קובע רף משלו, ומחייב את המדינה לעצב את תקציב המדינה על פיו. אלא שכאן התמרדה הממשלה וסירבה לשתף פעולה עם בית המשפט. ברק חשש ממשבר חוקתי, מרד רשויות, שהיה עלול להפיל את המהפכה השיפוטית כולה. הוא מיהר להוציא את דורנר מההרכב שדן בתיק, נטל את המושכות לידיו ודחה את העתירה. מי כמוהו יודע שמהפכות עדיף לבצע בזהירות.

סבירות

לא פעם מגיעה אל שולחנו של ברק החלטה של רשות שרוחו אינה נוחה הימנה. דא עקא שהיא אינה מנוגדת לחוק, אפילו לא לחוקי היסוד הכלליים כל כך. מה יעשה השופט האקטיבי, זה שכל דרכי המדינה והעם ישקו על פיו? כאן באה הסבירות לעזרתו. אם החלטת הרשות אינה סבירה, יש בכוחו להורות על שינויה. סבירותה של גדר ההפרדה למשל, נבחנה, ונבחנת, קילומטר אחרי קילומטר. התוואי הסביר, כך מתברר, במהלך דיונים של חודשים ארוכים, הוא התוואי הנמתח לאורכו של הקו הירוק. סביר שתוואי שכזה יסייע בעתיד לקבוע את גבולות הקבע סמוך ככל האפשר לגבול אותו מבקש לקבוע הציבור הנאור (ע"ע).