בשבע 250:חוקה בסכנה

בעוד הח"כים מימין שומרים על שאננות, הולכת ונרקמת בכנסת חוקה שתבטל את אופייה היהודי של מדינת ישראל.

יצחק קליין , כ"ו בתמוז תשס"ז

מדי כמה חודשים, שלטי החוצות במדינה עוברים 'מתקפת חוקה'. סגנון הפרסומות אמור לגרום לנו להתבייש בכך שנותרנו מדינה של פרימיטיביים, ללא חוקה. על אף שמשעשע לראות חוקה נמכרת מעל דופנות האוטובוסים כאילו היתה משחת שיניים, חוקה אינה משחת שיניים, אלא תרופה מסוכנת. חובה להבין היטב את פעולת התרופה ואת האזהרות הנלוות לה, ואם אינה מתאימה – להשאירה על המדף.

מאז החלה הכנסת ה-16 לכהן, ב-2003, ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת דנה ברצינות בנוסחאות של חוקה, בפעם הראשונה מאז 1949. החלופות המעשיות העומדות על הפרק הצטמצמו לשתי טיוטות חוקה שהונחו על שולחנה על-ידי גורמים חיצוניים: טיוטת 'המכון הישראלי לדמוקרטיה' בראשות אריק כרמון, וטיוטת החוקה של 'המכון לאסטרטגיה ציונית' בראשות ישראל הראל. כותב שורות אלה נמנה עם מנסחי הטיוטה האחרונה.

שלוש סוגיות


הבעיה עולה דווקא מצד ח"כים מהמחנה הדתי-לאומי, כאלה שהיית חושב כי יתנגדו בכל תוקף לחוקה שאינה מעגנת את אופייה היהודית של ישראל כראוי, שמקבעת את עליונותה של מערכת המשפט על פני הכנסת. אם טיוטת החוקה של 'המכון לדמוקרטיה' תעבור, הסיכוי היחיד להשיג לה רוב הוא באמצעות קולות ממחנה זה
אינטרסים כבדי משקל תלויים בחוקה. החוקה קובעת את ערכי יסוד שהשלטון יגן עליהם, כלומר יפעיל את סמכותו, כולל כוח הכפייה, כדי לממש אותם. היא אף קובעת בידי מי יופקד הכוח שישמש לאכיפת עקרונות אלו. הסוגיות החשובות ביותר בחוקה נוגעות לשאלה אם ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי, או "מדינת כל אזרחיה".

חוקה שתחוקק היום תבוא לעולם בתוך מציאות משפטית נתונה: לאחר כהונתו של אהרן ברק כנשיא בית המשפט העליון, ויותר מעשור לאחר שהכנסת העבירה את חוקי היסוד 'כבוד האדם וחירותו' ו'חופש העיסוק'. חוקה שמטרתה לשמר את ישראל כמדינה יהודית תצטרך למעשה לשקם אותה, תוך קביעת עקרונות המבטלים חלק מהפסיקה המשפטית הקיימת. לעומת זאת, חוקה המבקשת לקדם את הפיכת ישראל למדינת כל אזרחיה לא תסתור את פסקי הדין הקיימים, אלא תניח כהנחה שקטה כי סעיפיה יתפרשו בעתיד ברוח פסיקה זאת.

שלוש הסוגיות החשובות ביותר בחוקה הן: א) כיצד מגדירים את האופי היהודי של המדינה; ב) כיצד מגדירים שוויוניות. השוויוניות היא הערך החשוב ביותר שמתנגדי מדינה יהודית משתמשים בו כדי לבטל סממני יהדותה של המדינה. שתי סוגיות אלו הן ערכיות במהותן. הסוגיה החשובה השלישית היא בידי מי הסמכות להגדיר כיצד יפרשו וכיצד יאכפו את ערכי החוקה, נבחרי הציבור בכנסת ובממשלה או מערכת המשפט.

בין ה'יהודית' ל'דמוקרטית'

בפרק הראשון, 'עיקרים', חוקת 'המכון הישראלי לדמוקרטיה' מגדירה את ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית". אהרן ברק פירש את המונח "יהודית" בצורה מופשטת כל-כך עד שהיא מתנדפת לחלוטין, ובעצם משתווה ל"דמוקרטית". את פרשנותו לערכים דמוקרטיים אפשר ללמוד מעשרות פסקי דין המכרסמים באופייה היהודי של המדינה, שחוקת המכון לא תשנה אותם. אין אזכור נוסף בחוקה לאופייה היהודי של המדינה.

לעומת זאת, חוקת 'המכון לאסטרטגיה ציונית' פותחת בארבעה סעיפים שלהם מעמד מיוחד, מעל ליתר סעיפי החוקה. הראשון שבהם קובע כי "מדינת ישראל היא מדינה יהודית והבית הלאומי של העם היהודי". הסעיף השני מגדיר את שיטת המשטר כדמוקרטית, וכשומרת זכויות ברוח מורשת ישראל.

אפשר להכיר בכך שלכל אדם מגיע הגנה על זכויות היסוד האישיות שלו: קניין, מצפון, ביטוי ודעה, וכו' – באופן שווה. אולם אם מפרשים את השוויון באופן האוסר על המדינה להעדיף את הערכים או האינטרסים של הלאום, אי אפשר למעשה לקיים מדינת לאום.

הפרשנות האחרונה היא המשמשת את בתי המשפט בישראל. חוקת 'המכון הישראלי לדמוקרטיה' כוללת שורה ארוכה של זכויות, כולל שוויון. היות שחוקה זו איננה משנה את הגדרת השוויון שהתקבל בפסיקה, ממילא המשמעות של "שוויון" היא איסור העדפה לעם היהודי כלאום, מלבד  בסוגיית השבות, שלה מוקדשת סעיף מיוחד.

לעומת זאת, חוקת 'המכון לאסטרטגיה ציונית' קובעת אף היא רשימה של זכויות הפרט השמורות "לכל אדם", כולל חופש הדת, המצפון, הביטוי, התנועה, השוויון בפני החוק, ואחרים; אך החוק יכול לקבוע הגנה מיוחדת לעם היהודי כמכלול. החוקה כוללת פרק על אופייה היהודי של המדינה, וקובעת כי "המדינה תפעל לקיבוץ גלויות ישראל ולהתיישבות יהודית בארץ, והיא תקצה קרקעות ומשאבים למטרות אלה". פסקה זאת, אם תאומץ, תבטל את פסיקת בית המשפט העליון, השוללת ייחוד קרקעות להתיישבות יהודית. החוקה מחייבת שימור המורשת והתרבות היהודית ואת הוראתן בבתי הספר.

הנבחרים

אין משמעות לניסוח סוגיות ערכיות בחוקה, אלא אם הרשויות יאכפו את החוקה ברוח המחוקק. שלא כמו רוב הדמוקרטיות היציבות בעולם, בישראל אין לנבחרי הציבור תפקיד של ממש בבחירת השופטים; השופטים ממנים את עצמם. היות שהשופטים אינם תלויים בהסכמת הציבור, הם יכולים לקבוע בעצמם את סמכויותיהם ללא התייחסות לחוק, ואף חרף החוק. חשוב להפקיד את הסמכות למינוי שופטים בידי נבחרי הציבור, כדי שאלה האחרונים ימנו שופטים המכבדים את ריבונות הכנסת ואת העיקרון של ישראל כמדינת העם היהודי.

סוגיה חשובה נוספת היא הסמכות לבטל חוקים והחלטות ממשלה, שבית המשפט העליון ניכס לעצמו בשנים האחרונות. השופטים עשו זאת על דעת עצמם, ללא הסמכה בחוק; הם רוצים מאוד הסמכה כזאת בדיעבד.

חוקת 'המכון הישראלי לדמוקרטיה' מאמצת ללא שינוי את שיטת מינוי השופטים הנוהגת כיום. היא מעגנת בחוק את סמכות בית המשפט לבטל את חוקי הכנסת.

לפי חוקת 'המכון לאסטרטגיה ציונית', הכנסת ממנה את הוועדה לבחירת שופטים. מינוי שופטים לבית המשפט העליון טעון אישור בכנסת, והכנסת מוסמכת לקבוע בחוק שופטים אחרים שמינוים טעון אישורה.

החוקה מאפשרת לבית המשפט העליון לבטל חוקים, אך הכנסת רשאית, בהצבעת רוב חבריה, להשיב על כנה חוק שבית המשפט ביטל – הסדר השאול מהחוקה הקנדית. החוקה אוסרת בפירוש על בית המשפט להמציא זכויות מלבד הזכויות המוזכרות בחוקה, להעדיף את שיקול דעתה על פני שיקול דעת הרשות המבצעת, או להתערב במדיניות החוץ, הביטחון, או עקרונות התקציב.

עניינים שבדת

בפרק הזכויות, חוקת 'המכון הישראלי לדמוקרטיה' אוסרת חקיקה המטילה חובות על אדם מטעמי דת. הדת היא מערכת הערכים היחידה המופלה בה. מותר לחוקק חוק השואב את השראתו מכל מערכת ערכים אחרת: ירוק, פמיניזם, סוציאליזם, רב-תרבותיות – רק לא דת.

משהתלוננו נציגי הציבור הדתי, הוסיפו לחוקה זאת סעיף מיוחד (164), הקובע כי סמכות בית המשפט העליון לבטל חוקים אינה חלה על חקיקה דתית; אך היא עדיין מוסמכת לפרש אותה, סמכות שבידי בית משפט מתוחכם ויומרני שווה ערך לביטול. הסעיף קובע כי "אין חובה" על בית המשפט לפרש חקיקה דתית לפי הוראות החוקה. אין חובה, אך אין גם איסור. סעיף קטן (ד) באותו סעיף מחייב את אימוץ חוק ברית זוגיות.

חוקת 'המכון הישראלי לדמוקרטיה' מלווה בשתי הצעות חוק רגילות, האמורות להיחקק במקביל לאימוץ החוקה. אחת היא הצעה סבירה למדי לחוק שבת ומועדי ישראל. השנייה היא הצעה לחוק ברית הזוגיות. חוק זה קובע כי "בני זוג שהסכימו לבוא בברית הזוגיות רשאים להירשם במרשם הזוגיות". לאו דווקא גבר ואישה, אלא "בני זוג".

לעומת זאת, חוקת 'המכון לאסטרטגיה ציונית' מקנה לבתי דין דתיים סמכות בלעדית בנישואין וגירושין למי שנישא לפי דתם. ניסוח זה אינו מונע חקיקת ברית זוגיות, אך אינו מחייב אותו. החוקה קובעת כי המדינה תכיר בתוקף פסק דין של בית דין דתי לפי חוק הבוררות; משהסכימו צדדים לדון בפני בית דין דתי, הוראותיו של פרק הזכויות בחוקה אינן חלות על פסיקתו. היא מכירה בזכותה של קהילה דתית לקיים בתי ספר משלה, ללא אפליה תקציבית או אחרת. היא אוסרת עבודה בשבתות ובמועדים, למעט פעילות שנקבעה לפי חוק.
 
הפוליטיקה של החוקה

'המכון הישראלי לדמוקרטיה' מכנה את חוקתו 'חוקה בהסכמה', אך למעשה היא נוסחה על-ידי ועדה מצומצמת. בראשה עמד השופט בדימוס מאיר שמגר, ויתר חבריה היו פרופסורים למשפט, שכולם רואים את עצמם כמועמדים לבית המשפט העליון – המוסד בעל הסמכות האולטימטיבית לשיטתה של חוקת 'המכון לדמוקרטיה'.

בתחילת תהליך ניסוח החוקה, 'המכון לדמוקרטיה' הקים 'ועדה ציבורית' שכללה יותר ממאה איש מכל מגוון הקשת הפוליטית, הדתית והציבורית בישראל. 'הוועדה הציבורית' היתה אמורה לאשר את החוקה. 'המכון לדמוקרטיה' מעולם לא טרח להביא את טיוטת הוועדה המצומצמת לאישור 'הוועדה הציבורית', כנראה מתוך חשש שהיא לא תעבור שם, או תעבור בדוחק. למרות שמה, טיוטת החוקה שלהם מוצאת חן בעיני קשת דעות צרה מאוד.

אנשי המכון מקרינים ביטחון רב כי המוניטין והעוצמה שלהם יאפשרו להם להעביר את טיוטת החוקה שלהם בקלות. יו"ר ועדת החוקה של הכנסת, ח"כ מנחם בן ששון, תומך בטיוטת המכון לדמוקרטיה בכל מאודו. אך מי שמנהל שיחות בלשכות הח"כים, יכול להבחין כי רבים מחברי ועדת החוקה, כולל חלק מחברי מפלגות 'קדימה' ו'העבודה', לא יתמכו בחוקה שבה האופי היהודי של המדינה מוגדר באופן כה רופף.

הבעיה עולה דווקא מצד ח"כים מהמחנה הדתי-לאומי, כאלה שהיית חושב כי יתנגדו בכל תוקף לחוקה שאינה מעגנת את אופייה היהודית של ישראל כראוי, שמקבעת את עליונותה של מערכת המשפט על פני הכנסת ושמכשירה למפרע את כל מה שבית המשפט העליון עולל לערכים ציוניים ודתיים בעשורים האחרונים. אם טיוטת החוקה של 'המכון לדמוקרטיה' תעבור, הסיכוי היחיד להשיג לה רוב הוא באמצעות קולות ממחנה זה.

סימפטום לבעיה הופיע במאמר שפרסם לאחרונה שאול יהלום, מי שהיה ח"כ מטעם המפד"ל, ב'הצופה'. יהלום טוען כי חובה להתפשר עם 'המכון לדמוקרטיה', כדי להעניק איזשהו מעמד חוקתי לנושאי דת, אחרת הכול אבוד. מר יהלום טועה לדעתי בהערכת הכוחות הפוליטיים: רבים מאוד יתנגדו לחוקת 'המכון לדמוקרטיה', בגלל שהיא אינה משמרת את אופייה היהודי של המדינה, בלי קשר לסוגיות דת. יהלום רואה את הבעיה מזווית ראייה צרה מדי, כאילו ניתן להציל את מעמד הדת במדינה שחוקתה רוקנה את תיאורה כיהודית מתוכן, והפקידה את הסמכות האולטימטיבית, והבלתי-דמוקרטית, בידי בית משפט שממש לא אכפת לו מאופייה היהודי של המדינה.

אף ח"כ מהמחנה הדתי-לאומי לא הביע תמיכה בחוקת 'המכון הישראלי לדמוקרטיה', אולם חלק מהם מעולם לא נקטו בעמדה השוללת אותה. לפני הבחירות הבאות, ראוי לדרוש מכל מועמד לרשימה דתית-לאומית להתחייב להתנגד לחוקה המסתפקת בהגדרת המדינה כ"יהודית ודמוקרטית" בלבד, בלי לשנות מן היסוד את דרך בחירת השופטים ובלי לצמצם את סמכויותיהם. ראוי לכל מצביע דתי לשקול את הצבעתו בהתאם.