בשבע 254:ככה לא בונים חוקה

הצעת ה"חוקה בהסכמה" שמתאר שאול יהלום לא יכולה להיות מוסכמת על לב מי שטיפת יהדות וציונות בליבו.

ברכיהו ליפשיץ , כ"ח באב תשס"ז

שאול יהלום ('בשבע' גיליון 252) כתב מאמר סנגוריה נלהב על הצעת החוקה של 'המכון הישראלי לדמוקרטיה', המבקשת להיות 'חוקה בהסכמה'. התלהבותו קלקלה את השורה.

אם סבר שיבקר את ד"ר יצחק קליין ובכך יצא ידי חובת האמת, הרי שבכך טעה. ד"ר קליין כתב דברים נכוחים: הוא לא לעג לצורך בחוקה, אלא לפרסומיו של 'המכון הישראלי לדמוקרטיה', הקורא לקבלת 'חוקה בהסכמה' משום שכביכול ישראל היא המדינה היחידה שנותרה בלא חוקה. אכן, טעמו של ד"ר קליין בהשתתפותו בצוות שעסק בניסוח החוקה תחת חסותו של 'המכון לאסטרטגיה ציונית' היה הצורך הדחוף להחליף את החוקה הקיימת כבר בישראל.


החוקה הקיימת, זו ש'המכון לדמוקרטיה' תומך בה, החלה בשני חוקי יסוד, חוק כבוד האדם וחירותו וחוק חופש העיסוק, ועליהם מבסס בית המשפט העליון את פסיקותיו הערכיות והאידיאולוגיות. 'חוקה' זו נולדה בחטא של הטעיה, ונתקבלה בתרועה מכוננת של בית המשפט ובהסכמת כל מי שהדבר היה לרוחו
במכון לדמוקרטיה יודעים יפה, וראוי שידעו הכול, שבפועל יש חוקה בישראל. על חוקה זו יוצא 'המכון לדמוקרטיה' להגן באמצעות מנגנון ה'חוקה בהסכמה'.

החוקה הקיימת החלה בשני חוקי יסוד, חוק כבוד האדם וחירותו וחוק חופש העיסוק, ועליהם מבסס בית המשפט העליון את פסיקותיו הערכיות והאידיאולוגיות. 'חוקה' זו נולדה בחטא של הטעיה, ונתקבלה בתרועה מכוננת של בית המשפט ובהסכמת כל מי שהדבר היה לרוחו. זו חוקה חסרה, רזה מאוד, אך היא הולכת ותופחת עם כל פסיקה עקרונית נוספת של בית המשפט.

ראשיתה, כאמור, מצער, אך אחריתה תשגה מאוד, וסופה מי ישורנו. כל זאת אם יימשך המצב כמו שהוא היום, כשלבית המשפט ישנם כוח הפרשנות שהוא סיגל לעצמו והפסיקות המחייבות שהוא מציב לפנינו.

שימורו המוחלט של המצב הנוכחי הוא אפוא תכליתו של 'המכון לדמוקרטיה' בהצעתו. לכן הוא עוסק בשיווק החוקה תחת הטענה שאין חוקה לישראל, ולא בתכניה ובמכניזם הקבוע בה, המבטיח את השימור של המצב הנוכחי. ויודגש: "המצב הנוכחי" כולל את הפוטנציאל לשנות את המצב ואת הדרך לשינויו, כפי שהם מופעלים כבר עתה.

בהצעתו של 'המכון לדמוקרטיה' אפשר לראות את מימוש התזה של א' טוינבי, שלפיה הליך של קודיפיקציה מאפיין תקופה של משבר תרבותי וחברתי. לדבריו, במעשה הקודיפיקציה אין זיק של מקוריות ושל יצירה. ואכן, 'המכון לדמוקרטיה' משמר את כל החקיקה הנוכחית, על קרבה ועל כרעיה; כל העשרות הרבות של סעיפי חוקי יסוד השונים, על פרטיהם ופרטי פרטיהם, מתעלים למעמד חוקתי קשוח, ששינויו קשה מאוד, ולכן הם נתונים לפרשנותו של בית המשפט. זו חוקה משונה מאוד ובלתי שגרתית.

ההסבר לכך נעוץ אפוא בחשש משינוי כלשהו, שאולי יבוא ואולי כבר בא.

הלאום והדת נעלמו

מר יהלום מתהדר בכך שהחוקה המוצעת בידי 'המכון לדמוקרטיה' עשתה את מגילת העצמאות למבוא לחוקה. אלא שנשכח ממנו לפי שעה, ולכן לא ציין, שאנשי המכון הזה סירבו במודע לקבוע את מגילת העצמאות כחלק בלתי נפרד מן החוקה. מעמדה של המגילה כמבוא הוא המצב המשפטי הבלתי מחייב גם כיום: אפשר לצטט את הכרזת העצמאות ולהשתמש בה לצרכים מסוימים, אך היא איננה מחייבת כמסמך חוקתי. לדעתם, כנראה, יש לשמר גם מצב זה.

יש במגילה, כנראה, ניסוחים 'ציוניים' ו'יהודיים' שאינם לרוחם של הכול, ולכן הם לא הפכו לחלק מן ה'חוקה בהסכמה'. לעומתם, הצעת החוקה של 'המכון לאסטרטגיה ציונית' מתגאה במגילת העצמאות, וקובעת במפורש שהיא, על כל המשתמע מכך, חלק בלתי נפרד מהחוקה.

מר יהלום כותב כי "בהצעה של 'חוקה בהסכמה' ישראל איננה רק מדינה יהודית, אלא גם 'מדינתו של הלאום היהודי'". אלא שבסעיפי ה'חוקה בהסכמה' לא נמצא ציטוט זה על היותה של מדינת ישראל "מדינתו של הלאום היהודי", לא במפורש ואף לא במשתמע. יתרה מזו: בדיונים בוועדת החוקה הציע 'המכון לאסטרטגיה ציונית' לוועדה סעיף הקובע שמדינת ישראל היא "ביתו הלאומי של העם היהודי". המתנגד החריף ביותר לסעיף היה נציג 'המכון לדמוקרטיה'.

חשוב לציין שאפילו אנשי האגף השמאלי של מפלגת העבודה שנכחו בדיון צידדו בסעיף זה, כמו גם בסעיפים אחרים של 'המכון לאסטרטגיה ציונית' שעניינם זהותה של המדינה, ערכיה הציוניים, זכות ההתיישבות של היהודים וכיו"ב – בעוד ש'המכון לדמוקרטיה' ניסה לצמצם, למזער ואף להדיר סעיפים אלה.

מר יהלום מבקש שנסכים לחוקה שהוא מציע גם משום שהיא מבטיחה "קשר הדוק לדת". אך מה נעשה שחבריו ניסחו את הסעיף בחוקה הזאת, הפוסל כל חקיקה מטעמים שעיקרם דת?

הצעת 'המכון לדמוקרטיה' בענייני דת ומדינה מיוחדת במינה: היא קובעת שבנושאים מסוימים שמתחום זה אין חובה על בית המשפט לפסוק לאור העקרונות החוקתיים. ברור אפוא, שאף שבית המשפט אינו חייב לעשות כן, הוא רשאי לעשות זאת. אם נזכור ש'חוקת שימור החומר' מותירה את חוקי היסוד שמשנת 1992 על כנם, מדוע נסבור באופן רציונאלי שדיני הנישואין הדתיים לא ייפגעו, אם תועלה כלפיהם הטענה הנכונה שאין בהם שוויון פורמאלי בין נשים לגברים? האם נכון שנסכים לכך? כאן דווקא המכון לאסטרטגיה ציונית מציע שכל החקיקה שקדמה לחוקה לא תהיה כפופה לה כלל, והדיונים בעתיד בשאלות אלה יהיו כפופים לכוחות הפרלמנטריים הרגילים ולכללים שייקבעו בחוקה.

בין ה'יהודית' ל'דמוקרטית'

לדעת 'המכון לדמוקרטיה' אין לשנות גם את ההגדרה השגורה כל-כך "מדינה יהודית ודמוקרטית", שהתחדשה בחוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992. הרי צירוף זה כבר נושא מאחריו שובל של פרשנויות של הפסיקה ששחקו אותו, מזערו את ה'יהודית' שבו והעצימו ה'דמוקרטיה'. לדעתו של 'המכון לדמוקרטיה' טוב אפוא לשמור את הצירוף הזה דווקא. לעומת זאת, הצעת 'המכון לאסטרטגיה ציונית' מפרידה בין היות המדינה יהודית ומדינתו של העם היהודי לבין היות המשטר הנוהג בה משטר דמוקרטי.

הצעת 'המכון לדמוקרטיה' אינה נותנת כל אמון במחוקק. היא מציבה בפניו דרישה להגבלה חזקה של כוחו ולהעצמת כוחו של בית המשפט. היא משמרת גם את דרך הבחירה של השופטים, ובכך היא מבטיחה, עוד יותר מבעבר, את כוחו ואת זהותו המונוליטיות של בית המשפט העליון. 'המכון לאסטרטגיה ציונית' תומך בדו-שיח בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת, אך מציב את החוק, את המחוקק ואת שולחיו מעל לבית המשפט. לפי תפיסה זו, הוא מציע גם למנוע בחוקה מבית המשפט את האפשרות להפר את רצון המחוקק בנקיטת דרכי פרשנות 'יצירתיות'.

מר יהלום עוסק הרבה בהסכמה שיש, כביכול, סביב הצעת 'המכון לדמוקרטיה'. אבל באמת, אין הסכמה כזאת. אכן, מר יהלום ממליץ להסכים לה. אך למה יסכימו אנשי עפרה – כמשל שהמשיל – ובנותיה לכל האמור בהצעתו? יותר מכך: מדוע יסכימו לה אנשי תל אביב והרצליה, שעדיין יש יהדות וציונות בלבם?

ככל הידוע, ההצעה 'בהסכמה' גם לא התקבלה על-ידי חברי הוועדה הציבורית שהקים 'המכון לדמוקרטיה'. בניגוד לדבריו של מר יהלום, "הסכמה מתוך הידברות" לא היתה. כמה מעודד. והנה, דווקא בדיוני ועדת החוקה נראה שהרוב, כולל 'אנשי תל אביב', נוטים לאמץ את עמדותיו של 'המכון לאסטרטגיה ציונית', הפשוטות והמתחדשות – במיוחד בסעיפי הזהות הציוניים והיהודיים, שהם שנדונו עד עתה. עמדות אלו חוזרות למושכלות ראשונים. מי שאינו שותף לאלה הרי יהיה עוין בין כה וכה.

הרבה מונח בכף. אנו מגדירים את עצמנו וקובעים את הכיוון לעתיד. לכן טוב יעשו הכול, בעפרה ובתל אביב, אם יעיינו היטב בהצעות השונות (המתפרסמות באתרים של המכונים), ילמדו, יבררו, יתווכחו, ידונו ויסיקו מסקנות בעצמם, לא מתוך נמיכות הדעת, לא מתוך הילוך אימים ולא מתוך התלהמות של פולמוס.

פרופ' ברכיהו ליפשיץ, מרצה למשפטים ולשעבר דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, הוא ממנסחי הצעת החוקה של המכון לאסטרטגיה לציונית.