בשבע 309:חוק ראוי, ממשלה לא ראויה

התיקונים המוצדקים והמתונים שמציע שר המשפטים כדי להגביל התערבות בג"ץ בחקיקת הכנסת לא יכולים להתקבל בממשלת אולמרט-רמון ● השופטת קבעה: ילד שנולד ללא כף יד אינו זכאי לפיצויים על שלא בוצעה בו הפלה.

יאיר שפירא , י"א באלול תשס"ח

לא רק בכביש, גם בחיים הציבוריים טוב להיות חכם מלהיות צודק. השבוע העניק שר המשפטים דניאל פרידמן מתנה נדירה לשוחרי עליונותו של בית המשפט העליון על הדמוקרטיה. מאמצים של שנים להביא לחקיקה שתבלום את נגיסתה של הרשות השופטת בדמוקרטיה ירדו לטמיון.

החוק שמציע פרידמן להסדרת סמכויות בג"ץ הוא מתון, נצרך וצודק. אך אישור הצעת החוק בממשלה שבראשה עומד מי שמצטייר כעבריין סדרתי ושסגנו הוא עבריין מורשע, תסכל את הלגיטימיות של המהלך החקיקתי הזה לשנים רבות. ההרגשה כי הצמד המפוקפק, אולמרט ורמון, מנסה לנקום במערכת המשפט ערב נפילתו, מטיבה שלא בצדק עם שורה של מתראיינים סדרתיים בהווה שהם שופטי בית המשפט העליון בעבר.

חשוב להדגיש: אין מדובר בהצעת חוק בריונית וכוחנית. פרידמן לא ביקש אפילו להחזיר למוסד הדמוקרטי, הכנסת, את כל אשר נלקח ממנו ללא סמכות. הוא לא הציע לבטל את יכולתו של בג"ץ לפסול חוקים שחוקקו נבחרי העם, אלא ביקש רק לקבע את עליונותה של הכנסת. ראשית, בהבהרה כי לא כל שופט שלום יוכל לגבור על הדמוקרטיה, אלא רק רוב של יותר משופט אחד בהרכב משמעותי של תשעה שופטי בית המשפט העליון.

פרידמן הציע גם שסמכות בג"ץ לפסול חוקים שעומדים בסתירה לחוקי יסוד תוגבל רק לגבי שני חוקי היסוד העיקריים - כבוד האדם וחופש העיסוק. על פי הצעת פרידמן, המילה האחרונה תישאר בידי הדמוקרטיה, והכנסת תוכל לחוקק 'חוק התגברות' ולהשיב על כנו חוק שבג"ץ פסל, אך היא תוכל לעשות כך רק במקרים נדירים. כדי לחוקק 'חוק התגברות' תאלץ הכנסת למצוא לפחות 61 ח"כים שיתמכו בחוק, ושמספר התומכים יהיה גבוה לפחות בחמישה ממספר המתנגדים. נדגיש כי כיום כדי לשנות את חוקי היסוד, שעל פרשנות רדיקלית שלהם מבסס בג"ץ את סמכותו לפסול חוקים, נדרשת הכנסת רק לרוב מיוחס של 61 ח"כים.

שופטים שמרנים מרימים ראש

ככל שחולף הזמן, הולך ודוהה הרושם שהטיל אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, על מערכת המשפט. לא מעט שופטים, גם מערכאות נמוכות של בתי משפט השלום והמחוזי, אינם חוששים לצאת נגד תובנות קיצוניות שהנחילה האוטוריטה חסרת התקדים של ברק לחברה בישראל. השמרנים מרימים את ראשם.

שופטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע, שרה דברת, עשתה זאת השבוע בפסק דין מאלף, שעסק בפיצויים שדרשו הוריו של דן (שם בדוי)  מהמוסדות הרפואיים, אשר לא איתרו בבדיקת האולטרא-סאונד את העובדה שהוא עומד להיוולד ללא כף יד.

את המום של דן ניתן היה לאתר בבדיקת האולטרא-סאונד. גם את מומי החברה שבה אנו חיים ניתן לאתר בקלות, בין השאר מתוך העובדה שהוועדה להפסקת הריון מאשרת בשמונה השנים האחרונות למעלה מ-98 אחוזים מהבקשות שמופנות אליה, ועל כן סביר שהיתה מאשרת גם את המתתו של דן. גם עדותה של האם התובעת מעלה הרהורים נוגים: "אני מאוד אוהבת את דן, הוא תורם המון למשפחה, הוא אושר שלנו, הוא שמש שלנו", אמרה האם בבית המשפט. "אני לא רוצה להגיד שהוא נזק למשפחה, אבל אם הייתי עושה הפלה - עוד שנה היה נולד אותו דן אבל עם יד, ואז הוא היה תורם למשפחה אותו דבר, אבל הוא לא היה סובל מכל הבעיות שיש לילד נכה". השופטת דברת פסקה כי השתכנעה שלו היה מגיע המידע להורים אזי הם היו מבצעים את ההפלה, ועל כן פסקה להם פיצוי על עוגמת הנפש והטרחה שנגרמה להם בעקבות הלידה של דן.

אך לדן עצמו סירבה השופטת לפסוק פיצוי בגין הטענה כי נולד בעוולה, וזאת בניגוד לפסיקה קודמת של השופט ברק. ברק קבע כי כאשר רופאים לא מאתרים מום שבגינו היו ההורים מפסיקים את ההיריון, הרי שבתי המשפט יפסקו פיצוי כאילו הרופאים הטילו את המום - דבר שהבטיח לנולד פיצויי עתק. ברק, שסרב לראות בבתי המשפט עושי צדק בלבד והתעקש לראותם כמתקני עולם, כתב כי היתרון בשיטתו סוציאלי בעיקרו: "היא מעניקה לקטין פיצוי ראוי, המאפשר לו לחיות במומו".
דברת העדיפה את שיטתה של מרים בן פורת, שופטת בית המשפט העליון לשעבר, שכתבה במקרה דומה כי הוולד "זכה, כתוצאה מרשלנות היועץ, בחיים כמעט מלאים, שהרי החלטתה של האם היתה נחרצת שלא להביא ילד פגום לעולם. הכרה בקיומו של נזק לקטין במצב המתואר מנוגדת לתקנת הציבור ולעקרון קדושת החיים גם יחד. אם הקטין נולד עם מום גופני קל יחסית, אין לגרוס, לפי השקפתי, שנגרם לו נזק בר-פיצוי מחמת הרשלנות, שהרי בעטיה כאמור הוא זכה בחיים". או כמו שכתבה במקרה אחר השופטת אסתר חיות כי  קשה לומר על ילד חסר כף יד כי "לידתו בעוולה" וכי "טוב מותו מחייו". השופטת דברת כתבה כי טענה כזו תוכל לעלות רק במקרה של מומים קשים שפוגעים באיכות החיים באופן קשה מאוד, ושלגביהם האדם הסביר יכול לחשוב שטוב לאדם שלא נולד משנולד.

מפיצים את המשפט העברי

מקובל לומר כי מאז שעזב פרופ' מנחם אלון את כס בית המשפט העליון, מצבו של המשפט העברי בפסיקה בישראל הולך ומתדרדר. בכהונתו כמשנה לנשיא בערכאה הגבוהה הרבה פרופ' אלון להשתמש במשפט העברי, ובשל רום מעמדו מדובר בפסקי דין שצוטטו שוב ושוב בפסקי דין מאוחרים יותר.

אך לא אלמן ישראל. שופטים דתיים לרוב התמנו בשנים האחרונות, לא מעט בזכות קדנציה מוצלחת של ח"כ בני אלון וח"כ לשעבר שאול יהלום בוועדה למינוי שופטים שכהונתה הסתימה לפני מספר שנים. חלק מהשופטים הדתיים נושאים בגאון את בשורת המשפט העברי, וכמעט שלא מניחים פסק דין מנומק שאינם עושים בו שימוש. שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין מרבה לצטט את המשפט העברי, אם כי עדיין לא עושה בו שימוש של ממש באופן רחב. 'פרויקט שמ"ע' של פרופ' סיני דויטש מאוניברסיטת בר אילן והמכללה האקדמית של נתניה, מעמיד לרשות השופטים מכון מחקר המספק להם חומרים מן המשפט העברי - שרות שהתקבל בברכה לא רק אצל שופטים דתיים. לאחרונה נתבשרנו על שיתוף פעולה בין ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי במשרד המשפטים, וד"ר אביעד הכהן, דיקן מכללת 'שערי משפט', שבעקבותיו החלה המכללה בשיתוף משרד המשפטים להוציא דף שבועי העוסק ביישום המשפט העברי בחיים המודרניים, על פי פרשות השבוע. השב משפטינו כבראשונה.