בשבע 396:דנציגר נגד מורשת ברק

שופט ביהמ"ש העליון יורם דנציגר, החולק על הסמכות הנרחבת שהעניק אהרון ברק לשופטים בפרשנות חוזים, זכה להתקפה חסרת נימוס מצדו של נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס.

יאיר שפירא , כ"ח בסיון תש"ע

שופט ביהמ"ש העליון יורם דנציגר, החולק על הסמכות הנרחבת שהעניק אהרון ברק לשופטים בפרשנות חוזים, זכה להתקפה חסרת נימוס מצדו של נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס. גם לאחר הסקירה שפורסמה השבוע, המחיר הכלכלי האמיתי של האקטיביזם השיפוטי טרם הוצג במלואו. קביעת בית הדין הצבאי כי החלטות הריבון הצבאי ביו"ש אינן כפופות לחוקי היסוד, תעמוד למבחן בג"ץ.

הכינוס השנתי של לשכת עורכי הדין הוא תמיד הזדמנות למפגן כוח של ראשי מערכת המשפט. שני ראשי הלשכה האחרונים נחשבים לאומרי הן מושבעים של הנשיאים - ברק, בייניש ואנשי סיעתם - והאווירה בכנסים בשנים האחרונות אוהדת מאוד גם לעמדות והצהרות שרוב עורכי הדין אינם רווים מהם נחת. כך יכלה בייניש הפעם להתייחס בביטול לאפשרות של חידוש משוב עורכי הדין על ביצועי השופטים. בייניש גם דרשה עצמאות כלכלית למערכת בתי המשפט ע"י ניתוק מינהלי ממשרד המשפטים, ואפילו הפגינה קו נוקשה מול דרישת עורכי הדין להגמיש את מדיניותה בעניין ניהול דיונים רצופים בבתי המשפט.

גם קודמה בתפקיד, אהרון ברק, הרגיש בכינוס מספיק טוב כדי לגלות אפס סובלנות או נימוס מקובל, בדיון שהתקיים על המחלוקת בין המשפטנים ב'הלכת אפרופים'. דיני חוזים בדרך כלל לא מרתקים את הציבור הרחב, אך המחלוקת סביב החוזה של חברת 'אפרופים' עם מדינת ישראל היא ציון דרך באנדרלמוסיה המשפטית שכפה השופט ברק על מדינת ישראל.

לפני עשרים שנה נפתחו שערי ברית המועצות המתפוררת, ומאות אלפי יהודים ולא יהודים החלו לנהור ארצה. אריאל שרון, אז שר השיכון בממשלת שמיר, קידם במהירות בנייה אינטנסיבית שתוכל לענות על צרכי הדיור של העולים. בין השאר הוא נפגש עם איש העסקים ניסים גאון, וביקש ממנו להיערך לבנייה של שלושת אלפים יחידות דיור באמצעות 'אפרופים' - חברת הבנייה הבינלאומית שבבעלותו. הפגישה בין שרון לגאון הולידה הליכים משפטיים רבים בין 'אפרופים' למדינת ישראל, חלקם נמשך עד עצם ימים אלו. אחד ההליכים נסוב על תשלום מופחת ששילמה המדינה ל'אפרופים' על בניית 750 דירות בקרית גת, בגלל איחור של החברה בביצוע. בית המשפט המחוזי פסק לטובת 'אפרופים', שכן לשון החוזה צידד במפורש בעמדתה. אך הרכב שופטים בראשותו של ברק הפך את פסק הדין, וקבע כי גם אם לשון החוזה קובעת דבר במפורש - בית המשפט יכול לאמוד את רצון הצדדים בעת כריתת החוזה, ולפסוק אחרת מהכתוב. 

וכך, מה שעולל ברק לחוקי המדינה לא פסח גם על החוזים האזרחיים: הבכורה ניטלה מהמילה הכתובה וניתנה לפרשנותו של השופט. רוחו של החוזה ושל החוק כפי שמבין אותם השופט גוברים על מה שכתוב בהם במפורש.

'הלכת אפרופים' זרעה בלבול ומבוכה במשק הישראלי ובפרקטיקה המשפטית. למעשה, אדם לא יכול עוד לחזות מראש את משמעות החוזה עליו חתם. בסקרים שנערכו התגלה כי רוב עורכי הדין רואים ב'הלכת אפרופים' אסון של ממש לדין האזרחי. אחד הבכירים שבהם היה יורם דנציגר, שהתמנה לפני כשלוש שנים לבית המשפט העליון ומיד החל נוגס במורשתו של ברק בנושא. דנציגר אינו השופט היחיד בבית המשפט העליון שמנסה לשחוק את 'הלכת אפרופים', אך לבטח הוא הבולט שבהם. על כן הוא הוזמן בשבוע שעבר לפאנל בנושא, עם השופט ברק. ברק הפתיע בהתקפה חסרת מעצורים על שופט בית המשפט העליון. הוא טען כי פסיקותיו של דנציגר הן 'שליפה מהמותן', ואת דבריו של דנציגר כי גם הוא כמו ברק דוקטור למשפטים שנים רבות, הגדיר כדברי הבל. יתכן כי הגיל הוא שמשחרר את לשונו של ברק. אולי זו התדהמה משופט שזה מקרוב בא ומעז להתייצב אל מול הטיטאן המשפטי. ואולי העובדה שלדנציגר נותרו למעלה מעשור וחצי בבית המשפט העליון, מספיק זמן כדי לשחוק את מורשתו של ברק עד דק, היא שהוציאה את נשיא בית המשפט לשעבר משלוותו.

רק חלק מהמחיר

בועז ארד מהמכון לחקר שווקים בירושלים פרסם השבוע סקירה קצרה תחת השם 'מחיר האקטיביזם השיפוטי'. הסקירה, המבקשת לתמחר את העלות הכלכלית של פעלתנות היתר של בית המשפט העליון, זכתה לתהודה תקשורתית מסוימת, בעיקר בשל השורה התחתונה בה נקב ארד - למעלה מ-29 מיליארד שקלים. למעשה, ערכה של עבודתו של ערד הוא בעיקר בקריאת כיוון של מה שצריך להיעשות, ופחות בסקירה החלקית והשטחית שנעשתה. ארד הביא אוסף די מקרי של חמישה פסקי דין של בג"ץ, שכפו על הממשלה פעולות שעלותן מיליארדי שקלים: ביטול החקיקה שאיפשרה הפעלת בית כלא פרטי, פתיחת כביש 443 לכפרים הערבים שבצדו, עיכוב בסלילת קטעים בכביש 6 ובכבישי הרוחב המשרתים אותו, מיגון ישובי עוטף עזה, והכרה בהוצאות טיפול בילדים לנשים עובדות. פסיקות בג"ץ רבות אחרות שגם הן כרוכות בעלויות כבדות לא פחות לא נכללו בסקירה, ובראשן הזזת תוואי גדר ההפרדה. אך גם באלה שסוקרו נעשתה עבודה חלקית. על פתיחת כביש 443 למשל מעמיס ארד רק את עלות ביטול הזמן שיגרם בעטיו בכביש מס' 1. בלאי המכוניות, בזבוז הדלק ועלות המחסומים הרבים של צה"ל לא הובאו בחשבון.  הסכום שבו נקב ארד, אם כן, אינו משקף כלל את המחיר הכלכלי של האקטיביזם השיפוטי. אך העבודה מכילה לא מעט נתונים מאלפים ותובנות מחכימות, ובראשן הצורך לחקור את הנושא באופן רחב ומסודר.

אלוף הפיקוד מעל לחוק?

השבוע נדונה בבג"ץ עתירה שהגיש עקיבא הכהן מיצהר בה תוקף בא כוחו, עו"ד יצחק בם מהפורום המשפטי למען ארץ ישראל, את סמכותו של אלוף פיקוד המרכז להוציא צווי הרחקה נגד אזרחים ישראלים ביו"ש. העתירה הוגשה לאחר שוועדת הערער של בית הדין הצבאי באזור דחתה ערעור של הכהן, שטען בין השאר כי צווי ההרחקה עומדים בסתירה לחוקי היסוד של מדינת ישראל.

בג"ץ קבע כבר לפני שנים כי אזרחי ישראל הגרים ביו"ש נהנים מחסותם של חוקי היסוד כמו כבוד האדם וחירותו או חופש העיסוק. אך בית הדין הצבאי קבע כבר לפני יותר מארבע שנים כי אלוף הפיקוד, שהוא הריבון על האזור לפי החוק הבין לאומי, אינו כפוף לחוקים אלו. במצב המשפטי שנוצר יכול תושב יהודי מהשומרון לטעון להגנה מכוח זכויות היסוד מול כמעט כל זרוע שלטונית של ממשלת ישראל, אך לא מול החלטות אלוף הפיקוד. בעתירה לבג"ץ טוען עו"ד בם כי אחרי הכול גם אלוף הפיקוד הוא זרועה הארוכה של מדינת ישראל, ולכן גם כוחו אמור להיות מוגבל בידי חוקים של זכויות אזרח שנחקקו בישראל בשני העשורים האחרונים.

שופט ביהמ"ש העליון יורם דנציגר, החולק על הסמכות הנרחבת שהעניק אהרון ברק לשופטים בפרשנות חוזים, זכה להתקפה חסרת נימוס מצדו של נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס * גם לאחר הסקירה שפורסמה השבוע, המחיר הכלכלי האמיתי של האקטיביזם השיפוטי טרם הוצג במלואו * קביעת בית הדין הצבאי כי החלטות הריבון הצבאי ביו"ש אינן כפופות לחוקי היסוד, תעמוד למבחן בג"ץ

הכינוס השנתי של לשכת עורכי הדין הוא תמיד הזדמנות למפגן כוח של ראשי מערכת המשפט. שני ראשי הלשכה האחרונים נחשבים לאומרי הן מושבעים של הנשיאים - ברק, בייניש ואנשי סיעתם - והאווירה בכנסים בשנים האחרונות אוהדת מאוד גם לעמדות והצהרות שרוב עורכי הדין אינם רווים מהם נחת. כך יכלה בייניש הפעם להתייחס בביטול לאפשרות של חידוש משוב עורכי הדין על ביצועי השופטים. בייניש גם דרשה עצמאות כלכלית למערכת בתי המשפט ע"י ניתוק מינהלי ממשרד המשפטים, ואפילו הפגינה קו נוקשה מול דרישת עורכי הדין להגמיש את מדיניותה בעניין ניהול דיונים רצופים בבתי המשפט.

גם קודמה בתפקיד, אהרון ברק, הרגיש בכינוס מספיק טוב כדי לגלות אפס סובלנות או נימוס מקובל, בדיון שהתקיים על המחלוקת בין המשפטנים ב'הלכת אפרופים'. דיני חוזים בדרך כלל לא מרתקים את הציבור הרחב, אך המחלוקת סביב החוזה של חברת 'אפרופים' עם מדינת ישראל היא ציון דרך באנדרלמוסיה המשפטית שכפה השופט ברק על מדינת ישראל.

לפני עשרים שנה נפתחו שערי ברית המועצות המתפוררת, ומאות אלפי יהודים ולא יהודים החלו לנהור ארצה. אריאל שרון, אז שר השיכון בממשלת שמיר, קידם במהירות בנייה אינטנסיבית שתוכל לענות על צרכי הדיור של העולים. בין השאר הוא נפגש עם איש העסקים ניסים גאון, וביקש ממנו להיערך לבנייה של שלושת אלפים יחידות דיור באמצעות 'אפרופים' - חברת הבנייה הבינלאומית שבבעלותו. הפגישה בין שרון לגאון הולידה הליכים משפטיים רבים בין 'אפרופים' למדינת ישראל, חלקם נמשך עד עצם ימים אלו. אחד ההליכים נסוב על תשלום מופחת ששילמה המדינה ל'אפרופים' על בניית 750 דירות בקרית גת, בגלל איחור של החברה בביצוע. בית המשפט המחוזי פסק לטובת 'אפרופים', שכן לשון החוזה צידד במפורש בעמדתה. אך הרכב שופטים בראשותו של ברק הפך את פסק הדין, וקבע כי גם אם לשון החוזה קובעת דבר במפורש - בית המשפט יכול לאמוד את רצון הצדדים בעת כריתת החוזה, ולפסוק אחרת מהכתוב. 

וכך, מה שעולל ברק לחוקי המדינה לא פסח גם על החוזים האזרחיים: הבכורה ניטלה מהמילה הכתובה וניתנה לפרשנותו של השופט. רוחו של החוזה ושל החוק כפי שמבין אותם השופט גוברים על מה שכתוב בהם במפורש.

'הלכת אפרופים' זרעה בלבול ומבוכה במשק הישראלי ובפרקטיקה המשפטית. למעשה, אדם לא יכול עוד לחזות מראש את משמעות החוזה עליו חתם. בסקרים שנערכו התגלה כי רוב עורכי הדין רואים ב'הלכת אפרופים' אסון של ממש לדין האזרחי. אחד הבכירים שבהם היה יורם דנציגר, שהתמנה לפני כשלוש שנים לבית המשפט העליון ומיד החל נוגס במורשתו של ברק בנושא. דנציגר אינו השופט היחיד בבית המשפט העליון שמנסה לשחוק את 'הלכת אפרופים', אך לבטח הוא הבולט שבהם. על כן הוא הוזמן בשבוע שעבר לפאנל בנושא, עם השופט ברק. ברק הפתיע בהתקפה חסרת מעצורים על שופט בית המשפט העליון. הוא טען כי פסיקותיו של דנציגר הן 'שליפה מהמותן', ואת דבריו של דנציגר כי גם הוא כמו ברק דוקטור למשפטים שנים רבות, הגדיר כדברי הבל. יתכן כי הגיל הוא שמשחרר את לשונו של ברק. אולי זו התדהמה משופט שזה מקרוב בא ומעז להתייצב אל מול הטיטאן המשפטי. ואולי העובדה שלדנציגר נותרו למעלה מעשור וחצי בבית המשפט העליון, מספיק זמן כדי לשחוק את מורשתו של ברק עד דק, היא שהוציאה את נשיא בית המשפט לשעבר משלוותו.

רק חלק מהמחיר

בועז ארד מהמכון לחקר שווקים בירושלים פרסם השבוע סקירה קצרה תחת השם 'מחיר האקטיביזם השיפוטי'. הסקירה, המבקשת לתמחר את העלות הכלכלית של פעלתנות היתר של בית המשפט העליון, זכתה לתהודה תקשורתית מסוימת, בעיקר בשל השורה התחתונה בה נקב ארד - למעלה מ-29 מיליארד שקלים. למעשה, ערכה של עבודתו של ערד הוא בעיקר בקריאת כיוון של מה שצריך להיעשות, ופחות בסקירה החלקית והשטחית שנעשתה. ארד הביא אוסף די מקרי של חמישה פסקי דין של בג"ץ, שכפו על הממשלה פעולות שעלותן מיליארדי שקלים: ביטול החקיקה שאיפשרה הפעלת בית כלא פרטי, פתיחת כביש 443 לכפרים הערבים שבצדו, עיכוב בסלילת קטעים בכביש 6 ובכבישי הרוחב המשרתים אותו, מיגון ישובי עוטף עזה, והכרה בהוצאות טיפול בילדים לנשים עובדות. פסיקות בג"ץ רבות אחרות שגם הן כרוכות בעלויות כבדות לא פחות לא נכללו בסקירה, ובראשן הזזת תוואי גדר ההפרדה. אך גם באלה שסוקרו נעשתה עבודה חלקית. על פתיחת כביש 443 למשל מעמיס ארד רק את עלות ביטול הזמן שיגרם בעטיו בכביש מס' 1. בלאי המכוניות, בזבוז הדלק ועלות המחסומים הרבים של צה"ל לא הובאו בחשבון.  הסכום שבו נקב ארד, אם כן, אינו משקף כלל את המחיר הכלכלי של האקטיביזם השיפוטי. אך העבודה מכילה לא מעט נתונים מאלפים ותובנות מחכימות, ובראשן הצורך לחקור את הנושא באופן רחב ומסודר.

אלוף הפיקוד מעל לחוק?

השבוע נדונה בבג"ץ עתירה שהגיש עקיבא הכהן מיצהר בה תוקף בא כוחו, עו"ד יצחק בם מהפורום המשפטי למען ארץ ישראל, את סמכותו של אלוף פיקוד המרכז להוציא צווי הרחקה נגד אזרחים ישראלים ביו"ש. העתירה הוגשה לאחר שוועדת הערער של בית הדין הצבאי באזור דחתה ערעור של הכהן, שטען בין השאר כי צווי ההרחקה עומדים בסתירה לחוקי היסוד של מדינת ישראל.

בג"ץ קבע כבר לפני שנים כי אזרחי ישראל הגרים ביו"ש נהנים מחסותם של חוקי היסוד כמו כבוד האדם וחירותו או חופש העיסוק. אך בית הדין הצבאי קבע כבר לפני יותר מארבע שנים כי אלוף הפיקוד, שהוא הריבון על האזור לפי החוק הבין לאומי, אינו כפוף לחוקים אלו. במצב המשפטי שנוצר יכול תושב יהודי מהשומרון לטעון להגנה מכוח זכויות היסוד מול כמעט כל זרוע שלטונית של ממשלת ישראל, אך לא מול החלטות אלוף הפיקוד. בעתירה לבג"ץ טוען עו"ד בם כי אחרי הכול גם אלוף הפיקוד הוא זרועה הארוכה של מדינת ישראל, ולכן גם כוחו אמור להיות מוגבל בידי חוקים של זכויות אזרח שנחקקו בישראל בשני העשורים האחרונים.