קביעה שההתנחלויות לא חוקיות - שקר והטעיה

מה יחס הדין הבינלאומי להתנחלויות ביו"ש, והאם יש יחס מוחלט שכזה? עו"ד ארנון קובע: מי שקובע שהן לא חוקיות משקר ומטעה.

בשבע. שמעון כהן , א' באדר תשע"ב

הישוב נריה
הישוב נריה
אתר מועצת יש"ע

בעקבות דבריו של השופט אהרון ברק סביב חוקיות מעמדן של ההתנחלויות, כפי שהובאו בערוץ הכנסת, מתייחס עו"ד ד"ר הראל ארנון, ממנסחי חוות הדעת המשפטית על מעמד קרקעות יו"ש, לטענות ולפיהן המשפט הבינלאומי רואה בהן כלתי חוקיות ואת המתגוררים בהן פושעים, ומסתבר שהדברים רחוקים מלהיות נחרצים כל כך.

כמי שמכיר היטב את החוק הבינלאומי בסוגיה הזו, וכמי שכתב חוות דעת משפטיות בנושא, איך אתה רואה את הדברים?

"ראשית, לגבי דבריו של השופט ברק עצמו, יש לי תחושה שהדברים הוצאו מהקשרם. יש בסרטון שהופץ עם דבריו חיתוכי עריכה שמעלים אצלי את החשש שברק לא קבע קביעה כזו, שההתנחלויות הן מעשה בלתי חוקי על פי החוק הבינלאומי".

מה מקור התחושה הזו שלך?

"ראשית מהיכרותי איתו כמי שהתמחה במשרדו, וכמי שמכיר את הנושא. הוא אמנם לא דיבר איתי על כך, אבל אני לא מאמין שהיה אומר כך, גם משום שהנושא טעון כל כך, וגם משום שבית המשפט מעולם לא דן בסוגיה הזו, ובעיקר משום שהסוגיה העקרונית היא הרבה יותר מורכבת מקביעה חד משמעית שכזו".

אז בוא ניגש לסוגיה העקרונית – ההתנחלויות בהיבט המשפט הבינלאומי – חוקיות או לא?

"ראשית יש לזכור שכאשר אומרים את המונח משפט בינלאומי צריך לזכור שבניגוד למשפט הפנים-מדינתי אין בו קודקס, איזה ספר שפותחים, רואים מה כתוב ומה אומר המשפט הבינלאומי. גם אם יש אמנות ונורמות התוקף ביחס לכל מדינה ומדינה תלוי בפרשנות ובמחלוקות כי המשפט הבינלאומי מטבע בריאתו הוא הרבה יותר אמורפי ממשפט פנימי והרבה פחות מוחלט. השופט שמגר אמר פעם שבמשפט הבינלאומי יש נטייה לערבב בין הדין המוחלט לבין שאיפות הלב. יש במשפט הבינלאומי הרבה יותר מקום לבחירות פוליטיות וערכיות מאשר להחלטות מתמטיות מוחלטות".

מהו למעשה מקור כוחו של המשפט הבינלאומי? איפה "הספר" שבו כתובים החוקים של המשפט הזה?

"המשפט הבינלאומי מורכב בעיקרו מאמנות בינלאומיות שמחייבות מכוח העובדה שמדינות חתמו עליהן והצטרפו אליהן. האמנות הללו מחייבות את המדינות החתומות עליהן. כך בתחומים שונים כמו תעופה, איכות סביבה ועוד ועוד".

נחזור לענייני ההתנחלויות. חוקי או לא חוקי?

"כדי לומר שההתנחלויות לא חוקיות צריך להניח שורה של הנחות משפטיות שכל אחת מהן שנויה במחלוקת, ולכן מי שאומר שההתנחלויות לא חוקיות אליבא דמשפט הבינלאומי אינו אלא טועה ומטעה. מה שניתן לומר לכל היותר הוא שמעמד ההתנחלויות שנוי במחלוקת בין המלומדים הבינלאומיים. מי שאומר שהדברים חד משמעיים אומר דברים לא נכונים ולא הוגנים".

תסביר מדוע

"המקור היחיד שעליו מתבססים אותם שקובעים שההתנחלויות לא חוקיות הוא סעיף באמנת ז'נבה שקובע שלמעצמה כובשת אסור להעביר את האוכלוסייה שלה לשטח הכבוש, ומכאן לטעמם שהעברת אזרחי ישראל להתנחלויות שעל שטח כבוש היא עברה על אותו סעיף. זו הקונסטרוקציה שעליה הם מתבססים".

לכאורה הגיוני

"אבל יש בקונסטרוקציה הזו שורה של בעיות שלשיטתי מביאים למסקנה שהתפיסה הזו היא שגויה או לפחות שנויה במחלוקת. ראשית יש שאלה האם אמנת ז'נבה חלה ביו"ש. העמדה המסורתית של ישראל היא שאמנת ז'נבה חלה על שטח כבוש, כלומר שטח שנכבש ממדינה אחרת והאמנה ביקשה להביא את הכובש להבין שהשהייה שלו בשטח היא זמנית ובהסכם כזה או אחר הוא יוחזר, אבל אין מחלוקת על כך שיו"ש מעולם לא היו בריבונות ירדנית. חוץ מבריטניה ופקיסטאן כל מדינות העולם לא הכירו בריבונות הירדנית, כולל אגב גם מדינות ערב. כל העולם ראה בסיפוח יו"ש לירדן מעשה לא חוקי כי השטח הזה הוא חלק מהשטח שיועד ע"י חבר הלאומים לבניית בית לעם היהודי. למעשה מדינת ישראל תפסה שטח שלא היה נתון בידי שום מדינה אחרת".

כלומר אמנת ז'נבה לא תופסת ביהודה ושומרון?

"מדינת ישראל אמרה שלפנים משורת הדין היא מוכנה להיות כפופה להוראות ההומאניטאריות שבאמנת ז'נבה, כלומר להוראות שמתייחסות לגזל, עושק וכו', אבל לא מעבר לכך. יש משפטנים שסבורים שישראל טועה והאמנה כן חלה על יו"ש, אבל מדובר בויכוח לגיטימי שלא הוכרע, וספק אם יוכרע אי פעם. אין אוטוריטה מוסמכת שתקבע שזהו הדין ואין בלתו".

ולתפיסתך גם אם האמנה תחול עדיין לא מדובר בסוף סיפור.

"נכון, כי הסעיף שמדבר על איסור העברת אוכלוסיה ספק אם מתייחס להתנחלויות כיוון שהוא נחקק בימי מלחמת העולם השנייה כדי למנוע ניסיונות גירוש למטרת שינוי דמוגרפי, אבל כאן מדובר במעבר מרצון ולא בכפייה. בנוסף אין לשכוח שלישראל יש טענות לגיטימיות לזכות על השטח, טענות משפטיות, מוסריות והיסטוריות. לא מדובר בכיבוש של מדינה זרה כפי שהיה כאשר שלטנו בלבנון עד ביירות. במקרה לבנון היה בידינו שטח כבוש שעליו חלו כל אמנות ז'נבה. ביו"ש המציאות אחרת לחלוטין. קיומן של הטענות הישראליות שוללת את האפשרות לקבוע שההתנחלויות לא חוקיות. קיומה של סברה ישראלית שיש לנו זכות על השטח מתירה לישראל לקבוע עובדות בשטח כדי שבבוא יום בו יידון מעמד השטח יהיו בידיה נקודות נוספות. הדבר לגיטימי כחלק מהמאבק שלנו".

ולמסקנה, הדברים לא מוחלטים.

"ראוי לדיון הזה שהוא יהיה פוליטי ומוסרי, אבל להציג את הדברים כאילו ההתנחלויות לא חוקיות זה שקר, ולכן לא פלא הוא שמי שטוען כך שייך למחנה השמאלי שרואה פוליטית את כל מפעל ההתנחלויות כמפעל לא מוסרי וכשגוי פוליטית. יש מחלוקת לגיטימית על מעמד ההתנחלויות, ולטעמי הסבורים שהן חוקיות עמדתו חזקה יותר, מעבר לכך שלטעמי אין מעשה יותר מוסרי ונכון מההתנחלויות ביהודה ושומרון".

אז אם הכול ברור כל כך, אולי כדאי שנלך לבית משפט בינלאומי, נציג את הטיעונים הללו ונקטע סוף סוף את ההתלבטויות הללו?

"בעולם מושלם בוודאי שהייתי מצדד בכך, אבל בהכירנו את המציאות הפוליטית של מוסדות האו"ם בצדק האמון שלנו בהם מפוקפק, ולכן לא בטוח שאנחנו רוצים להגיע לשם, לא כי אנחנו לא צודקים, אלא כי אנחנו מכירים את המציאות. משום כך נוחה לנו העמימות מהתמודדות עם הכרעה נגדנו. אבל אין ספק שבתוך הציבור הישראלי, וגם בציבור "שלנו", ראוי לחדד את הנקודות האמיתיות כדי שיכירו את האמת. אין ממה להיבהל ואין כאן תיבת פנדורה. אפשר לפתוח הכול ונטרל כל טיעון".