בדיקת פוליגרף – מתי היא ראיה ומתי לא?

בעקבות החלטת שופט לפיה בדיקת הפוליגרף הינה ראיה קבילה, מסבירים עו"ד כהן ובראון מתי בדיקת הפוליגרף היא ראיה קבילה.

עורכי הדין ורד כהן ורענן בראון , ב' באדר תשע"ג

עו"ד ורד כהן ורענן בר-און
עו"ד ורד כהן ורענן בר-און
ארכיון

בשנים האחרונות הלכה ונפוצה התופעה של מעבידים הדורשים עמידה בבדיקת פוליגרף כתנאי לקבלה לעבודה, וכן בעיצומם של יחסי עבודה כאשר מתעורר חשד כלפי העובד.

מבחינת המעביד – קיימת הזכות הלגיטימית להגן על קניינו. למעביד יש אינטרס כלכלי מובהק לבצע מבחן אמינות לעובדיו. במיוחד אם מדובר במשרת אמון, כאשר העובד צפוי להיחשף לסודות מסחריים ומידע רגיש.

מבחינת העובד – קיימת הזכות הלגיטימית להגן על פרטיותו. מדובר בזכות יסוד של העובד, המעוגנת הן בחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו, והן בחוק הגנת הפרטיות.

בדיקת הפוליגרף מתיימרת לחשוף אמירת שקר על בסיס תגובות פיזיולוגיות בלתי רצוניות של הנבדק בה. בדיקת הפוליגרף בוחנת, למעשה, שינויים פיזיולוגיים בתגובותיו של הנבדק (בדיקת לחץ דם, בדיקת נשימה, רמת הזעה, בדיקת מוליכות חשמלית של העור ובדיקת דופק). ההנחה היא, כי אין באפשרותו של הנבדק לשלוט על תגובות פיזיולוגיות טבעיות, בזמן שהוא נשאל שאלות כאלה ואחרות, והתגובות המתקבלות יקבעו האם תשובות הנבדק היו אמת או שקר.

בהליך פלילי – בדיקת הפוליגרף אינה מהווה כלי קביל. כך, משמשות בדיקות הפוליגרף בהליכים פליליים בשלבי חקירה, לצורך החקירה ולצורך גיבוש המלצות. בדיקת פוליגרף יכולה לסייע באיתור חשודים או בניקוי חשד מחשודים אחרים, וכן לסייע בחקירה, ברם אינה קבילה בהליך עצמו.

גם בהליך אזרחי יכול ובדיקת הפוליגרף תהא קבילה רק בכפוף לשני תנאים כדלהלן : האחד - הסכמת שני הצדדים מפורשות, מראש ובכתב, על עריכת הבדיקה ; והשני - חד משמעיות התוצאות.

רק בהתמלא שני תנאים אלו, יכול בימ"ש בהליך אזרחי לקבל את תוצאות בדיקת הפוליגרף. כך, ניתן להתיר את קבילותן של תוצאות בדיקת הפוליגרף בהליך אזרחי, בתנאי ששני הצדדים הסכימו לעריכת הבדיקה ולהגשת תוצאותיה כראיה בבית המשפט, ובכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט.

מידת הדיוק המיוחסת למכשיר הפוליגרף הינה לכל היותר 90%, כאשר לעניין 10% הנותרים – עלולים דוברי אמת להימצא כדוברי שקר ולהיפך.

בנוסף, וחשוב ביותר, תוצאות הפוליגרף תלויות, בין היתר ביכולתו של הבודק לבנות מערך שאלות המתאים לנבדק ולמקרה, וכן מיכולתו לפענח את תוצאות הבדיקה, לרבות מיומנותו בניטרול וסינון ההתרגשות מתוך תוצאות האמת.

בארץ, בהעדר חוק המסדיר את ההסמכה לביצוע בדיקות פוליגרף, כל אחד רשאי למעשה לבצע בדיקת פוליגרף, אף ללא הכשרה מעמיקה.

כפועל יוצא מכך, הפערים בהכשרותיהם של בודקים שונים, הרקע המקצועי שלהם, נסיונם המקצועי ומיומנותם בהגדרת השאלות נשוא הבדיקה, ואופן ניתוח התוצאות על ידם – עלולים להביא לתוצאות הפוכות בבדיקת הפוליגרף. לא אחת יכול ויימצא אדם דובר אמת במכון פוליגרף מסויים, ודובר שקר במכון פוליגרף אחר.

נטילת תרופות הרגעה לפני בדיקת פוליגרף עשויה גם היא להשפיע על תוצאות הבדיקה. בנוסף, יש נבדקים קשים לבדיקה, באשר ניחנו ביכולת גבוהה לשלוט על תגובותיהם הפיזיולוגיות.

מכשיר הפוליגרף הינו כלי חשוב, אשר שימוש בו עשוי להוביל לחקר האמת וחשיפתה, ברם אין לאפשר מצב בו יקום הגולם על יוצרו, ואין לחרוץ גורלות ועתידות אך ורק על סמך מכשיר הפוליגרף.

קביעת קבלה לעבודה, או החלטה לפטר, על פי תוצאות בדיקת פוליגרף הינה בעייתית ביותר. המחוקק טרם הסדיר את השימוש בפוליגרף בתנאים כאלה ואחרים.

גם בתי הדין לעבודה נמנעו מלשלול או להתיר באופן גורף דרישה של מעסיק מעובד להיבדק בבדיקת פוליגרף.

באם מעביד דרש בדיקת פוליגרף כתנאי קבלה לעבודה והעובד סירב – יבחן בית הדין לעבודה את חוקיות הסירוב של העובד על פי נסיבות המקרה, ורק לאחר שהמעביד הוכיח אינטרס לגיטימי להצבת דרישתו.

ואם המעביד דרש בדיקת פוליגרף כתנאי למנוע פיטורין והעובד סירב – עצם הסירוב אינו יכול לשמש עילה יחידה לפיטוריו של העובד. רק אם סירוב העובד להיבדק בפוליגרף הוא חלק ממסכת שלמה של אובדן האמון של המעסיק בעובד – יכול ותקום למעסיק עילה חוקית לפטרו.

בתי הדין בחנו כל מקרה לנסיבותיו.

כאשר מדובר בדרישה לבדיקת פוליגרף קולקטיבית לכל העובדים, או לקבוצה רחבה, אשר אינה מצביעה על התנכלות כלפי עובד ספציפי, אלא דרישה עניינית ושאינה נגועה באפליה – ניתן היה לראות בדרישה לפוליגרף כלגיטימית.

עוד קבעו בתי הדין לעבודה, כי אין לקיים את בדיקת הפוליגרף כאמצעי ראשון ומבלי לקיים קודם בדיקה ראויה ביחס לחשדות, ובהעדר ראיות ממשיות הקושרות את העובד לגניבה.

בפסיקה מאוחרת, ביכרו בתי הדין להותיר את הסוגיה של בדיקת הפוליגרף בצריך עיון, להימנע מקביעת מסמרות בדבר ולהכריע בכל סוגיה באופן קונקרטי, על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

יצוין כי אפילו אם העובד נתן, כבר בעת חתימת הסכם העבודה, הסכמה גורפת להיבדק בבדיקת פוליגרף – עשויה ההסכמה להיוותר "חסרת שיניים". גם אם מדובר בהסכמה חופשית, עדיין צריך להתקיים הצדק מהותי בגינו יתבקש העובד להיבדק בפוליגרף.

לסיכום, יש לזכור, כי בדיקת הפוליגרף לא קיבלה הכרה מדעית כללית, ויש בנמצא חילוקי דיעות לעניין אמינות ממצאיה. בשל כך, אין היא יכולה להיות בעלת משקל ראייתי עצמאי, אלא לכל היותר כלי עזר משלים, במקרים מסוימים, אשר בכל מקרה לא ניתן לסמוך עליו כאמצעי מכריע ויחיד. כך, השאלות הרלבנטיות לקבלת עובד לתפקיד או להמשך העסקתו, צריכות להיות מוכרעות בהתאם לשלל הבדיקות העומדות בפני המעסיק, ואין צורך לחרוץ גורלות על ממצאי בדיקה מעוררת מחלוקת ופוגענית זו.