שמרן בודד. סולברג
שמרן בודד. סולברגצילום: מרים אלסטר, פלאש 90

1. קשה להחליט מהיכן להתחיל את המתקפה על פסיקת שופטי בג"ץ אמש, אשר קבעו כי מתווה הגז יבוטל בתוך שנה אלא אם כן תעוגן פסקת היציבות הרגולטורית בחוק.

השופטים קבעו כי הממשלה איננה רשאית לכבול את שיקול דעתן של הממשלות שתבואנה אחריה, ולמנוע מהן לשנות את התנאים הרגולטוריים החלים על משק הגז, בלי לעגן את הסעיף של יציבות התנאים בחוק מפורש של הכנסת.

אפשר להתחיל את המתקפה מההיגיון הפשוט. מאחר שממשלות מתחלפות בישראל בכל שלוש שנים בממוצע, ומנגד מדינה איננה מתנהלת בקצבי זמן של שלוש שנים, ממילא כל ממשלה כובלת את מחליפותיה בשורה ארוכה של תחומים.

הממשלה שחתמה על הסכמי אוסלו לא כבלה את כל ממשלות ישראל מאז ועד עתה בהסכם בינלאומי שאיש איננו יודע כיצד ניתן בכלל להיחלץ מכבליו? הממשלה שהחליטה לסלול את קו הרכבת המהיר בין ירושלים ותל אביב לא כבלה את הממשלות הבאות אחריה להוצאות כבדות לאורך שנים ארוכות (למעשה לאורך כל שנות הפעלת הקו)?

אפשר לתקוף את הפסיקה גם מהפן המשפטי. הממשלה יכולה להתחייב שלא לשנות את תנאי הרגולציה ולפעול לאי שינוי התנאים גם בעתיד. הכנסת לא יכולה לכבול את שיקול דעתן של הכנסות שיבואו אחריה, אלא בדרך של שריון החוק. האם שופטי בג"ץ באמת רוצים לראות כאן חוק יציבות משוריין? הרי זה אבסורד. דווקא מפסקת יציבות שניתנה בהתחייבות ממשלתית ניתן להשתחרר בקלות יחסית, בהחלטת ממשלה להפר את ההתחייבות תוך נכונות לפצות את החברות על ההפרה. מחוק יציבות, ומחוק יציבות משוריין על אחת כמה וכמה, יהיה קשה הרבה יותר להיפטר.

פסיקת בג"ץ רחוקה מלהיות מוכרחת מבחינה משפטית. היא מדיפה ריח ברור של רצון של השופטים להתערב בנושא הגז על מנת להטביע חותם. האסוציאציה העולה בראשי לתיאור ההתנהגות הזו היא אותם תלמידי ישיבות תיכוניות בתקופתי שנהגו למלא את הארץ בכתובות גרפיטי המציינות את שם הישיבה התיכונית בה הם לומדים בראשי תיבות ואת ציון המחזור שלהם. מעין הכרזה שמשמעותה "היינו כאן".

2. אבל האמת שמה שבאמת חשוב בפסק הדין הנוכחי הוא חשיפתן הבהירה של שלוש ה"מפלגות" המרכיבות את בית המשפט העליון.

המפלגה האקטיביסטית הקיצונית, הכוללת למעלה מעשרה משופטי בית המשפט העליון, המפלגה האקטיביסטית המתונה, הכוללת שופטים ספורים, והמפלגה השמרנית המתונה, שהיא בהרכב הנוכחי של בית המשפט העליון בגדר סיעת יחיד.

בית המשפט העליון
בית המשפט העליוןצילום: פלאש 90

בבית המשפט העליון של מדינת ישראל לא יושב היום אף שופט שמרן בהגדרתו הקלאסית של המונח הזה. שופט שסבור שתפקידו הכמעט בלעדי הוא פשוט לשפוט. לדאוג ליישומו של החוק הן במרחב האישי והן במרחב הציבורי ותו לא. כל השופטים בבית המשפט העליון מאמינים שניהול המדינה מסור במידה רבה בידיהם.

עם זאת, יש בבית המשפט העליון שופט אחד שניתן להגדירו בהחלט כ"שמרן מתון", השופט נועם סולברג. השופט סולברג, בשורה של פסקי דין, ופסק הדין הנוכחי אפילו איננו הבולט מביניהם, חידד את האבחנה הפשוטה לפיה אין לבית המשפט את הכלים לבחון סבירות של החלטות, ועל כן עליו להתמקד בביקורתו השיפוטית על השלטון בעילה הקלאסית, עילת ה"חוקיות".

בית המשפט חייב לשיטתו של סולברג לבחון האם מעשיו של השלטון נותרים בגדרי החוק, ולהתריע ולפסול אותם כשהדבר איננו כך. מנגד, בית המשפט חייב למעט כמעט עד לאפס את פסילת המעשה השלטוני בעילה של חוסר סבירות. 

3. השיטה המשפטית הזו היא שיטה הגיונית, סבירה ומאוזנת. יש רק בעיה אחת קטנה. סולברג לבד. ממש לבד. איש משופטי בית המשפט העליון בהרכבו הנוכחי איננו שותף להשקפתו השמרנית המתונה של סולברג. מאז פרש נשיא העליון לשעבר, אשר גרוניס, מתפקידו, נותר בית המשפט העליון עם שמרן אחד בלבד.

משמעות המצב שנוצר היא פשוטה, בית משפט עליון לא מאוזן. בכל הרכב אפשרי תהיה ידם של האקטיביסטים על העליונה, משום שבבית המשפט מכהן רק שמרן אחד.

גם מי שבעיניו אקטיביזם שיפוטי היא שיטה משפטית לגיטימית וראויה, צריך להכיר בכך שמידת ההיגיון מחייבת איזון בין שופטים שמרנים לשופטים אקטיביסטים. בבית משפט מאוזן שכזה יהיו מן הסתם כמה שופטים שמרנים מתונים, כמה שופטים אקטיביסטים מתונים, ועוד איזה שמרן קיצוני או שניים ואקטיביסט קיצוני או שניים. כמה אנחנו רחוקים מהמקום הזה - קשה אפילו להתחיל לתאר.

4. עם זאת, חלון ההזדמנויות לתחילתו של שינוי נמצא לפנינו. בשנת 2017 ימונו ארבעה שופטים חדשים לבית המשפט העליון. השופט זילברטל יפרוש בחודש אפריל, עם הגעתו לגיל 65 כפי שהודיע לפני כשבוע וחצי, המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין יפרוש בחודש יוני 2017 עם הגעתו לגיל 70, השופט סלים ג'ובראן יפרוש בחודש אוגוסט עם הגעתו לגיל 70 ואילו הנשיאה נאור תפרוש באוקטובר, כשתגיע לגיל 70.

הועדה לבחירת שופטים תצטרך להתכנס בעוד כשנה, ולמנות מחליפים לארבעת השופטים שמסיימים את תפקידם. זה יוכל להיות בפעם אחת, פעמיים, שלוש או ארבע, אבל המספר הסופי ברור.

במצב הקיים היום, בהרכב החוקי הנוכחי של הועדה לבחירת שופטים וכשחוק סער (המצריך רוב של 7 חברי ועדה לבחירת שופטים לבית המשפט העליון כך שבפועל נהנים חברי הועדה שופטי העליון מזכות ווטו על בחירת שופטים לעליון) בתוקף, אין שום סיכוי ליצירת שינוי שכזה. מה יגרום לשופטי העליון לרצות לשנות את המצב הקיים בבית המשפט?

על מנת לאפשר שינוי אין מנוס מפעולה רדיקלית. יש לנצל את השנה שנותרה עד פתיחת חלון ההזדמנויות של החלפת שופטי העליון על מנת לשנות את ההרכב החוקי של הועדה לבחירת שופטים. המשימה הזו מוטלת לפתחם של ראש הממשלה, שאולי עכשיו מבין את המחיר של הכשלת כל ניסיון לרפורמה במערכת המשפט עד היום, ושל שרת המשפטים. אם השניים האלו לא יתעשתו ומהר המצב לא ישתנה ואולי אף יחמיר.