'החוק קבע: היהדות חלק מהמשפט בישראל'

פרופ' אביעד הכהן יוצא להגנת דברי השרה שקד אודות הצורך לחזק את דמותה היהודית של מערכת המשפט והחברה בישראל: כך בדיוק קובע החוק.

שמעון כהן , ט' בתשרי תשע"ז

פרופ' אביעד הכהן
פרופ' אביעד הכהן
צילום: חזקי עזרא

לא מעט ביקורת ספגה שרת המשפטים איילת שקד בתקשורת ובפוליטיקה הישראלית בעקבות דבריה על הקשר הנדרש בין המערכת הדמוקרטית והמשפטית בישראל לבין היהדות. בראיון ליומן ערוץ 7 מתייחס פרופ' אביעד הכהן, דיקן המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט, לסוגיה.

לטעמו של פרופ' הכהן לביקורת המוטחת בשרה שקד אין מקום שכן שילוב זהותה היהודית של המדינה במערכת המשפט הוא חלק מערכיה הבסיסיים של מדינת ישראל, ערכים שנמצאים בתשתיתה של מדינת ישראל, כלשונו.

בהקשר זה מזכיר הכהן את הקביעה מופיעה כבר במגילת העצמאות ולפיה תשמור מדינת ישראל על ערכי הצדק לאור חזונם של נביאי ישראל. "שם אמנם דיברו על נביאי ישראל אבל בשנים שאחר כך נשיאי העליון כמו השופטים אגרנט, לנדוי וברק דיברו כולם על החובה לראות בערכים היהודיים חלק מהמשפט במדינת ישראל".

הכהן מזכיר בדבריו כי שני חוקי היסוד של מדינת ישראל – חוק חופש האדם וחירותו וחוק חופש העיסוק -מושתתים על ערכים יהודיים. עוד מוסיף פרופ' הכהן ומזכיר כי חוק יסוד המשפט מדבר על כך שכאשר המשטר נמצא בחסר כלשהו או בלאקונה הוא צריך לפנות למקורות המשפט העברי.

בדבריו מצטט פרופ' הכהן מדבריהם של נשיאי העליון בעבר אודות המחוייבות למשפט העברי. לפני כמעט יובל שנים כתב השופט משה לנדוי, נשיא בית המשפט העליון, כי "המשפט הישראלי החילוני הוא משפט ללא שורשים היסטוריים משלו - בחינת אדם ללא צל. הוא מורכב מרבדים שונים, ולכל אחד מאלה מקורות היסטוריים משלו. אבל ההיסטוריה אינה שלנו ויש משהו מלאכותי מאד ואף פתטי בניסיונות המשפטנים שלנו להעלות פרטי פרטים מן ההיסטוריה המשפטית האנגלית מלפני דורות, על מנת שאלה יספקו לנו פתרונות לצרכי מדינת ישראל של היום".

עוד כתב השופט לנדוי: "זו הבעיה הגדולה של המשפט הישראלי המודרני ורבים מאתנו - אף מן החילוניים שביננו - כואבים את הכאב על כך שעד כה לא נמצאה דרך הסינתזה בין המשפט העברי כנכס תרבותנו הלאומית לבין דרישותיה של חברה מודרנית כשלנו".

נשיא נוסף של העליון שהתייחס לדברים ברוח דומה הוא השופט אהרן ברק שדיבר בשבח שילוב ערכי המשפט העברי במשפט הישראלי, ויותר מפעם אחת. כך, למשל, כתב הנשיא ברק: ""מדינה יהודית" היא מדינה שערכיה שאובים גם ממסורתה הדתית, שהתנ"ך הוא הבסיסי שבספריה ונביאי ישראל הם יסוד מוסריותה. "מדינה יהודית" היא מדינה שהמשפט העברי ממלא בה תפקיד חשוב. "מדינה יהודית" היא מדינה שבה ערכיה של תורת ישראל, ערכיה של מורשת היהדות וערכיה של ההלכה היהודית הם חלק מערכיה הבסיסיים".

כעת, מציין פרופ' הכהן, המבחן הגול הוא היישום הלכה למעשה, גם בחקיקה וגם בפסיקות המשפטיות. כעת יש לבחון את כל שנאמר נאמר כעיסוק בערכים מופשטים כפי שנשמע יותר מדברי השופט ברק ומהאמור במגילת העצמאות, או כפי שפעל השופט המנוח מנחם אלון שירד מרמת הכתובים לרמת הפסיקה המעשית, מדיון על מינויים פוליטיים ועד פסיקה על השבת אבידה. הכהן מעיר הנשיא ברק היה שותף לחלק מהפסיקות הללו של השופט אלון.

"ברור שיכולות להיות מחלוקות על רקעים שונים, אבל המשפט העברי הוא נכס יקר. בלאקונות משפטיות החוק מחייב לפנות למשפט העברי ויש לנצל זאת ולומר שזה חלק מהמורשת שלנו", אומר הכהן וכשהוא נשאל אם יקבל המשפט בישראל את אותה הערכה שהוא מקבל כעת במידה ויפנה למקורותיו היהודיים, הוא משיב וקובע כי "אצל אומות העולם יש לא רק אהדה אלא גם הערכה למקורות העבריים הקדומים. דוגמא ספציפית היא עקרון זכות הטיעון, שמחייב להודיע לאדם שעומדים לטעון נגדו, והדבר נלמד מאדם הראשון ומסדום. האבסורד הוא שהדברים צוטטו בפסק דין אנגלי ורק לאחר מכן צוטטו בפסק הישראלי שציטט את האנגלי... תורת ישראל הנחילה ערכי נצח חשובים", הוא מזכיר ומונה בתוך כך את עקרונות השוויון לפיהם כל בני האדם נולדו שווים. "אם נכבד אנחנו את המשפט העברי גם אחרים יכבדו אותו".