שופטים ויועצים במחול האקטיביזם

פרשיית הרב קרים היא דוגמה נפלאה לאבסורד שבאקטיביזם השיפוטי, ולסכנות הגדולות שהוא טומן בחובו. פרשנות.

שלמה פיוטרקובסקי , כ"ג בחשון תשע"ז

אקטיביזם בעייתי. הנשיאה נאור
אקטיביזם בעייתי. הנשיאה נאור
צילום: דוד ועקנין, פלאש 90

1. "אקטיביזם שיפוטי" הוא צמד מילים שמדברים עליו הרבה מאוד בישראל, אבל פעמים רבות לא ברור מה רוצים משופטי בג"ץ, איפה בעצם הבעיה ולמה אקטיביזם זה בכלל רע.

פרשת הרב קרים, העתירה וצו הביניים, הם הזדמנות נפלאה לעשות סדר בסיפור הזה, ולהדגים היטב את האבסורד שנוצר כאן תחת הנהגתו של נשיא בית המשפט העליון בדימוס פרופ' אהרון ברק.

אז מה הסיפור? הממשלה, פקידי המדינה וכל רשויות השלטון מקבלים בכל יום אלפי החלטות שונות ומשונות ומבצעים רבבות רבות של פעולות. חלק ניכר מההחלטות הללו נוגעים באופן ישיר לחייו של האזרח הקטן. חלק אחר נוגע באופן עקיף לחייהם של האזרחים.

הממשלה, משרדיה, אגפיה, רשויותיה וכן השלטון המקומי על כל שלוחותיו הם גופים חזקים מאוד. הם חזקים במיוחד מול האזרח הקטן ויכולים בהינף קולמוס לפגוע בזכויותיו ולהתעמר בו בניגוד לחוק ולצדק. בשביל כל אלו באו לעולם בית הדין הגבוה לצדק ובתי הדין לעניינים מנהליים. אלו נועדו על מנת להגן על האזרח ולדאוג שהרשויות יפעלו רק על פי החוק.

2. אז מה שינה במערכת אהרון ברק? פרופ' ברק, מגדולי המשפטנים שקמו לעם ישראל בדור האחרון, חידש הרבה מאוד חידושים, אולם לענייננו כרגע חשובים במיוחד שניים. בהמשך נדון בשניים נוספים.

שני החידושים החשובים לענייננו נוגעים לעילות הביקורת על הרשויות ולזכות העמידה. נתחיל דווקא מהשניה. הרבה מאוד פעמים פעולה של רשות מסוימת לא מוצאת חן בעיני האזרח. האם הוא זכאי לעתור לבג"ץ? בעבר נהג בג"ץ לקבוע שרק מי שנפגע ישירות מהחלטה או פעולה של רשות שלטונית זכאי לעתור בעניין. הכלל הזה כונה בשם "זכות העמידה". בשורה של החלטות הרחיב השופט ברק את המוסד המכונה "עותר ציבורי" ולמעשה יצר מצב שבו כל אחד יכול לעתור בכל עניין.

קחו למשל את סיפור מינוי הרב קרים. בעבר עתירה כמו של חברות הכנסת של מרצ היתה נעצרת בדלתו של בית המשפט, כאשר השופטים היו שואלים את חברות הכנסת העותרות שאלה פשוטה: מה הקשר שלכן לעניין? אם הבעיה שלכם היא ציבורית, תילחמו נגד ההחלטה במישור הציבורי. בג"ץ נועד למי שנפגע אישית מהחלטה של אחת הרשויות.

3. החידוש השני נוגע כאמור לעילות הביקורת. כשאנחנו מגיעים לשאלה מה נחשב עילה ראויה על מנת לפסול פעולה של רשות שלטונית ישנם שני רבדים רלוונטיים. הרובד הראשון הוא ברור. פעולה שלטונית שמנוגדת לחוק דינה להיפסל. הרובד הזה מכונה בשפת המשפטנים "עילת החוקיות".

אולם, בתקופתו של אהרון ברק בבית המשפט העליון באה לעולם רובד שני. ברק, אז עוד לא נשיא בית המשפט העליון, טען שבית המשפט מוסמך וחייב לפסול פעולה שלטונית, אפילו אם היא חוקית, במקרה שבו היא "לא סבירה". הרובד הזה מכונה בשפת המשפטנים "עילת הסבירות". המבוגרים שביניכם בטח זוכרים שלפי עילה זו פסק בג"ץ בפרשת פנחסי שראש הממשלה חייב לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום, למרות שמלשון החוק נראה בדיוק ההיפך. בג"ץ החליט שהימנעותו של ראש הממשלה מפיטורי פנחסי היא "לא סבירה" ולכן חובה לפטרו מייד.

אז איפה כאן הבעיה? הרובד הראשון כאמור מוסכם על כולם. למה? כי חוקים הם תחום ההתמחות של שופטים. ברור שמי שצריך לקבוע אם פעולה מסוימת היא חוקית או לא הם שופטים, אחרי הכל חוק הוא המקצוע שלהם. הרובד השני לעומת זאת, הסבירות, מכניס אותנו לבעיה קשה.

תחומי פעילות הממשלה הם רחבים ומגוונים מאוד. ההחלטה אם פעולה מסוימת היא סבירה או לא תלויה דבר ראשון בהקשר הרלוונטי שבו מתבצעת הפעולה, ויותר מזה בהשקפת עולמו של מי שבוחן את אותה הפעולה.

אם בחינה של סבירות היא פונקציה של הבנה בתחום המדובר ושל השקפת עולם, אז מה בעצם יתרונו של שופט בית המשפט העליון על כל אדם מהרחוב, ומה יתרונו על מי שקיבל את ההחלטה. מדוע הגיוני לתת בידיהם של 15 איש, מוכשרים ככל שיהיו, את הסמכות לבטל כל החלטה במדינת ישראל, רק כי להם זה לא נראה "סביר"?

נחזור למקרה הספציפי של הרב קרים, ולדיון ההזוי בבג"ץ שבסיומו הוצא צו הביניים נגד המינוי. לכל המשתתפים היה ברור שהחלטת הרמטכ"ל למנות את הרב קריםמ לתפקיד היא חוקית. המינוי לא מנוגד לשום חוק ולשום פקודה. השאלה היא האם המינוי הוא "סביר" וכאן אי אפשר שלא לתהות למה דעתו של השופט ג'ובראן בשאלה אם מינוי הרב קרים "סביר" חשובה יותר מדעתו של אחד, גדי, שמונה לרמטכ"ל ועוסק מידי יום במינוי קצינים לתפקידים בכירים.

אגב, המקרה הנוכחי חמור במיוחד כי כידוע הרמטכ"ל לא התעלם מהדברים שעלו בפני בג"ץ. הוא שמע עליהם, הזמין את הרב קרים לשיחה ונחה דעתו. אז למה בעצם צריכים שופטי בג"ץ לערוך לרב קרים שימוע שני? במה השימוע הזה יהיה איכותי יותר? הרי בסופו של דבר התצהיר שהגיש הרב קרים לבג"ץ הוא העתק של מה שאמר הרב קרים לרמטכ"ל.

4. כאן חשוב להתעכב על עוד נקודה. ברור שעצם העובדה שסבירות היא עילת ביקורת לגיטימית הופכת את השקפת העולם של השופט לקריטית. הרי מה שנראה סביר בעיני גבר חרדי שמרן איננו סביר בעיני אישה תל-אביבית חילונית - ולהיפך. השקפת עולם פוליטית וחברתית קשורה קשר הדוק לסבירות.

לכן, אם נותנים לבית המשפט העליון את הסמכות לבחון את פעולות השלטון במשקפיים של הסבירות, שאלת ההרכב האנושי של בית המשפט העליון הופכת לקריטית. התעלמות מהשקפותיהם של השופטים והתמקדות מזוייפת ב"מקצועיות" היא עצימת עיניים, הרי שום שופט איננו "מקצועי" בשאלות של צבא, חברה וכדומה. השופטים מקצועיים בשאלות של חוק ומשפט ורק בהן.

5. קומה נוספת בבעייתיות הזו נוגעת לעוד חידוש, השלישי עד עכשיו, שהתחדש ב"דור ברק", במקרה הזה הדברים התרחשו עוד כשברק היה היועץ המשפטי לממשלה. באותו שלב הפך היועץ המשפטי לממשלה מיועץ, כשמו כן הוא, למי שהוא שומר הסף המשפטי על הממשלה, מי שקובע לממשלה מה חוקי ומה לו.

ברגע שהיועץ המשפטי, וכל היועצים ואנשי המשרד הכפופים לו קיבלו מעמד של שומר סף, ומנגד נקבע כי ביקורת שיפוטית נוגעת גם לעילת הסבירות, נוצר שילוב קטלני ומפחיד. גם אם הדבר לא נאמר במפורש, בפועל כל פעולה או החלטה שלטונית נתונות פוטנציאלית לשני שלבים של ביקורת שיפוטית. השלב שני הוא לפחות שקוף מוכר וידוע, הביקורת בבתי המשפט. השלב הראשון הרבה פעמים לא מוכר לאיש, והוא ביקורת היועצים המשפטיים.

מה שקורה בפועל הוא שהיועצים המשפטיים במשרדי הממשלה ורשויות השלטון השונות, ובראשם היועץ המשפטי לממשלה והמשנים לו, חוסמים כל החלטה שלא נראית להם. באופן רשמי הטענה היא תמיד "קשיים משפטיים", אבל כשמסירים את העטיפות מתברר לא פעם שהיועצים ברבדים השונים פשוט מפעילים ביקורת לפי עילת הסבירות. אם ההחלטה נראית להם בלתי סבירה - הם פוסלים אותה, גם אם היא חוקית. המשמעות היא שעילת הסבירות הפכה לכלי בידיהם של אנשים רבים שהם אפילו לא שופטים, לחסום ולבקר פעולות שלטוניות.

6. אם שרדתם עד כאן בטח שמתם לב שלא אמרנו מילה אחת על פסילת חוקים. בניגוד למיתוס, האקטיביזם השיפוטי הוא לא (רק) עניין של פסילת חוקים. שאלת סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים היא חלק קטן בלבד מהנושא של אקטיביזם שיפוטי. סיפורו של האקטיביזם רחב הרבה יותר.

למרות זאת אי אפשר לסיים מאמר על אקטיביזם שיפוטי בלי להגיד מילה בנושא הזה של פסילת חוקים. החידוש הרביעי של עידן ברק, אותו הבטחנו, נוגע לסוגיה הזו. ברק, בשבתו כנשיא בית המשפט העליון, הוא שהנחיל את הפרשנות לפיה שני חוקי היסוד, 'כבוד האדם וחירותו' ו'חופש העיסוק' מסמיכים את בית המשפט העליון לפסול חוקים. העניין הוא שביקורת חוקתית היא תמיד שאלה של הכרעות ערכיות. אין ביקורת חוקתית בלי הכרעות ערכיות.

בשביל להסביר את זה ניקח דוגמה, שבזמן האחרון היא פחות בכותרות, אבל בעבר היא היתה סוגייה חמה מאוד וסביר להניח שהיא עוד תחזור לכותרות. גיוס תלמידי ישיבות.

לאורך השנים הרחיב בית המשפט העליון מאוד את ההגדרות של פגיעה ב"כבוד האדם". אחד הדברים שנכללים בהגדרה הרחבה של פגיעה בכבוד האדם היא פגיעה בשוויון, כלומר אפליה. האמת היא שזו לא פרשנות מופרכת, אפליה זה בהחלט לא נעים ולא מכבד. אלא שכידוע לא כל יחס שונה לאנשים שונים הוא אפליה.

למשל: העובדה שאזרחים מתחת לגיל הפרישה לא זכאים להנחה של 50 אחוז בדמי הנסיעה בתחבורה הציבורית שמקבלים אזרחים ותיקים אינה אפלייה אסורה אלא הבחנה מותרת. הכלל העקרוני הוא שאם יש קשר אמתי בין ההבדלים האובייקטיביים בין קבוצות האוכלוסייה ובין ההבדל בזכויות הרי שזו הבחנה מותרת ולא אפלייה אסורה.

נחזור לתלמידי הישיבה. יש בהחלט מי שיסבור שהימנעות המדינה מלגייס לצה"ל תלמידי ישיבה היא אפלייה אסורה. כך חשבו כמעט כל שופטי בג"ץ שישבו בדין בעתירות בנושא הזה. אבל זו שאלה של השקפת עולם. עבדכם הנאמן, למשל, בטוח שהשאלה אם אדם פלוני לומד תורה בישיבה או לא היא הבדל אובייקטיבי שרלוונטי מאוד לשאלה האם ראוי ונכון לגייס אותו לצה"ל או לא.

7. בשלב זה ישאל כמובן השואל, איפה הבעיה הגדולה בזה שהשופטים פוסקים בשאלות הרות גורל הקשורות בהשקפת עולם? העניין הוא בשני מישורים. הראשון הוא מישור המומחיות. לימודי משפטים ועיסוק בשפיטה ועריכת דין אינם מקנים לשופט כל יתרון על פני רב, אינסלטור או עיתונאי בהכרעה בשאלות ערכיות. למעשה, יש בעלי מקצוע שטובים הרבה יותר בהכרעה בסוגיות ערכיות. לכן אין שום דבר יעיל בזה.

המישור השני והקריטי ביותר הוא הדמוקרטיה. תמצית הרעיון הדמוקרטי הוא שההכרעות הערכיות נמסרות לנבחרי העם. נכון, הנבחרים הם לא תמיד העפרונות הכי מחודדים, יתכן בהחלט שמנת המשכל הממוצעת בבית המשפט העליון גבוהה יותר. אבל הם אלו שנבחרו בידי העם, והם אלו שמבטאים בקירוב הרב ביותר את רצונו של העם, בטח יותר מהשופטים. הכוח המיוחד שניתן לשופטים, אי התלות שלהם באזרחים, הוא גם חסרונם הגדול.

אם אנחנו נותנים בידי השופטים את הכוח להכתיב את הקו הערכי לפיו מתנהלת המדינה, אנחנו במקביל לוקחים את הכוח הזה מנבחרי העם. ברגע שהכוח לכוון את המדינה בשאלות הערכיות המרכזיות ניטל מנבחרי העם, קיומן של בחירות חופשיות לא מעלה ולא מורידה. הבחירות הופכות להצגה, סוג של בחירות לועד בית. זו כבר לא דמוקרטיה.