1. השר לביטחון הפנים שיגר הבוקר (ראשון) למערכות התקשורת הודעה, שבקריאה ראשונה היתה קצת משונה.
למה משונה? כי ההודעה דיברה על הצעת חוק שיזם השר, אולם בהמשך ההודעה מתברר שמדובר בהצעת חוק פרטית של חברי הכנסת ענת ברקו ובצלאל סמוטריץ'.
אז מה זו ההצעה הזו? פרטית או ממשלתית? התשובה לחידה נחשפת בהמשך ההודעה לעיתונות, והיא חושפת במפורש פרקטיקה שכל מי שמכיר את עבודת הכנסת והממשלה יודע שהיא מאוד נפוצה.
2. על מנת להבין את העיקרון נתחיל מהדוגמה. הצעת החוק נועדה להסמיך את משטרת ישראל לקבוע תנאים לקיום לוויות מחבלים, ולא למסור את גופות המחבלים עד לעמידה של משפחות המחבלים בתנאים האלו.
למה צריך חוק? כי בעבר המשטרה ניסתה להעמיד תנאים ולהתנות את מסירת הגופות של רוצחי שני שוטרי מג"ב על הר הבית בעמידה בתנאים הללו, תוך הסתמכות על הסמכויות הכלליות הנתונות למשטרה לצורך שמירת הסדר הציבורי. אלא שהמשפחות עתרו לבג"ץ והשופטים קבעו, לא במפתיע, שהחוק לא מסמיך את המשטרה להעמיד תנאים למסירת גופות, וללא הסמכה מפורשת בחוק לא ניתן לעשות דבר כזה.
החוק לא מסמיך? זו כמובן לא בעיה. הרי אפשר לחוקק חוק שיסמיך את המשטרה לעשות את זה. לא?
3. מתברר שזה לא כך כך פשוט, כפי שניתן לקרוא בהודעה ששוגרה הבוקר מטעמו של ארדן, "במהלך הדיונים הממשלתיים בין המשרד לביטחון הפנים לבין משרד המשפטים לקידום הצעת החוק, הועלתה התנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה לנוסח המבוקש על ידי המשרד לביטחון הפנים, לפיו די בחשד סביר לקיומה של הסתה במסגרת טקס הלוויה, כדי למנוע את מסירת הגופה".
אתם הבנתם את זה? בג"ץ אומר "החוק לא מסמיך", וכשבאים לחוקק היועמ"ש מתנגד לכך שהחוק יסמיך. זרוע ימין מצד אחד פוסלת, זרוע שמאל מהצד השני לא מאפשרת לחוקק.
אז מה עושים? הפרקטיקה שהתפתחה בשנים האחרונות על ידי השרים היא גלגול החקיקה לעבר חברי הכנסת. זאת מאחר שיכולתו של היעוץ המשפטי להשפיע על חקיקה פרטית היא נמוכה יותר. זו גם הסיבה שחקיקה בנושאים רגישים מתחילה לא פעם ישירות כהצעת חוק פרטית, מאחר שהשרים יודעים שאין בכלל טעם לנסות להעביר אותה כהצעה ממשלתית.
4. אז איפה כאן הבעיה? ראשית, בכך שהיא יוצרת בלבול תחומים. הצעת חוק כדוגמת זו שעליה מדובר היא הצעה שבאופן ברור עדיף שתהיה מקודמת כהצעה ממשלתית.
חברי הכנסת ברקו וסמוטריץ', היקרים והמוכשרים, אינם המתאימים לקדם הצעה כזו, משום שהם אינם מקצוענים בתחום עבודת המשטרה. לא לחינם קיים המסלול של חקיקה ממשלתית, ובמקומות שהוא המסלול המתאים הוא המסלול הרצוי. כאשר מתחיל בלבול תחומים הסוף שלו הוא בסלט כללי.
אולם, הבעיה המרכזית, החמורה יותר, נוגעת לסיכויי המסלול הפרטי. על פי הנוהג שהשתרש אצלנו, ועדת השרים לחקיקה דנה גם בהצעות חוק פרטיות, וקובעת לגביהן את "עמדת הממשלה".
לסדק הזה נכנסו משפטני מחלקת היעוץ והחקיקה במשרד המשפטים, שכיום מעניקים חוות דעת גם על הצעות חוק פרטיות המגיעות לוועדה. ועדת השרים אמנם לא רואה את עצמה כמחויבת לפעול לפי חוות הדעת הללו במאה אחוז, כפי שקרה למשל עם חוק ההסדרה, אבל ב-99 אחוז של המקרים חוות דעת נגדית חותכת של אנשי היועמ"ש תבלום הצעת חוק.
ומה במקרה שההצעה צלחה את המשוכות למרות ההתנגדות? כאן כמובן היא צפויה לחזור לשולחן בג"ץ, זרוע הצבת הימנית, באדיבותם הרבה של העותרים התורנים. בשלב הזה יוכלו שופטי בג"ץ כמובן לסכל את היוזמה בפעם השניה, כעת כשהיא כבר חוק. הסיכול יכול להתבצע בכלי החמור של ביטול החוק, והוא יכול גם להיעשות רק בכלי ה"רך" של פירושו של החוק באופן שירוקן אותו מתוכן.
5. החוק הנוכחי, חשוב להדגיש, הוא רק דוגמה. הסיפור הזה מתרחש פעם אחר פעם, רק שמרבית השרים לא מעזים להפוך את התהליך הזה לשקוף עבורנו, במטרה לא להתעמת עם היעוץ המשפטי.
החלטתו של ארדן להפוך את העימות הזה לשקוף היא החלטה ראויה, וטוב יעשו שרים נוספים אם ילכו בדרכו של ארדן, אולם זה לא מספיק.
שרי הממשלה חייבים להפעיל את מלוא כובד משקלם על מנת ליצור מצב שבו הייעוץ המשפטי מסייע לחקיקה ממשלתית ולא מסכל חקיקה ממשלתית. ההשלמה של שרי הממשלה עם "שיטת הצבת" לסיכול יוזמות מיניסטריאליות מסוכנת מאוד קודם כל לביטחון המדינה, והיא כמובן עוד שלב בדרך להשתלטות המשפטנים על השלטון.