מה הקשר לברק ולמנדלבליט?

היועמ"ש יגיע לישיבת ראשי סיעות הקואליציה בעניין פסקת ההתגברות/המודל הבריטי. כחלון יתייעץ עם פרופ' ברק. למה דעתם חשובה? דעה

שלמה פיוטרקובסקי , ל' בניסן תשע"ח

משפטן בסך הכל. היועמ"ש ד"ר אביחי מנדלבליט
משפטן בסך הכל. היועמ"ש ד"ר אביחי מנדלבליט
Photo by Roy Alima/Flash

לפי הדיווחים מהשבוע שעבר צפויים ראשי הקואליציה לדון היום (ראשון) בכוונתו של ראש הממשלה לאמץ את מה שמכונה בעגת המשפטנים "המודל הבריטי".

על פי המודל הבריטי לבית המשפט אין כלל סמכות לפסול חקיקה של הכנסת. בית המשפט רשאי להתריע על אי חוקתיות של חוק ולאלץ את הכנסת לדון בכך, אך לא יותר מזה.

הדיון מן הסתם יהיה סוער, ומול התומכים ביוזמה יתייצבו גם מתנגדים, בעיקר ככל הנראה יו"ר כולנו השר כחלון.

הדיון לגופו בסוגיית מידת הביקורת השיפוטית הראויה על חקיקת הכנסת הוא דיון חשוב. שתי העמדות המנוגדות בנושא זה בהחלט ראויות להישמע. יש כאן שאלה ערכית שנוגעת לעומק התפיסה של מהי דמוקרטיה. האם בדמוקרטיה המילה האחרונה שמורה לנבחרי העם, או שיש צורך להגביל את חופש הפעולה של הנבחרים על ידי מוסד שמחזיק בידיו את היכולת להגן על מיעוטים ולשמור על זכויות.

אולם, על פי הדיווחים, בישיבה הזו צפוי להשתתף אדם נוסף, היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, שצפוי, שוב על פי הדיווחים, להסביר לראשי המפלגות מדוע מדובר בהצעת חוק רעה מאוד שתפגע בדמוקרטיה. ואני הקטן תוהה, איך מנדלבליט קשור לעניין? למה דעתו בנושא רלוונטית יותר מדעתי, דעתה של ריקי כהן מחדרה, או כל אדם אחר?

על מנת להסביר את התהייה תרשו לי בטובכם קורס קצר במה שמכנים משפטנים "מדרג נורמטיבי". על פי תורת המשפט, הנורמות המשפטיות מתחלקות למדרגות. המדרגה הכי עליונה בדרך כלל היא החוקה. בישראל אין חוקה, אבל ב"ה לא אלמן ישראל, ויש לנו במקומה חוקי יסוד, שהם אמנם לא חוקה, אבל הם מתפקדים כסוג של "נורמת על". מתחת לחוקה יש חקיקה ראשית של הכנסת, מתחתיה יש שלל סוגים של חקיקת משנה (תקנות, צווים, חוקי עזר ועוד), מתחת אלו יש הנחיות מנהליות ועוד ועוד.

הרעיון הבסיסי של ביקורת שיפוטית הוא למעשה השגחה על כך שיש התאמה בין נורמות גבוהות יותר לנורמות נמוכות מהן. כך למשל אם חקיקה ראשית מנוגדת לכאורה להוראות של החוקה, נדרש מוסד הביקורת השיפוטית (במדינות רבות זו ערכאה יחודית שנקראת "בית דין חוקתי") להכריז על בטלותה של החקיקה. ביקורת דומה תהיה ביקורת שמכריזה על ביטולה של תקנה כי היא סותרת חקיקה ראשית וכדו'. בכל מקרה ברור ש"נורמת העל" בדמוקרטיות היא החוקה, ואם נקבל את תפיסתו של פרופ' אהרון ברק שלפיה לישראל יש "מעין חוקה" בדמותם של חוקי היסוד, הרי שחוקי היסוד הם נורמת העל שלנו.

מי שמכונן את נורמת העל הוא המוסד שלו ניתנה הסמכות לכונן חוקה. בהנחה שחוקי היסוד של מדינת ישראל מהווים "כעין חוקה", ברור שהמוסד שמוסמך לכונן אותם הוא הכנסת. איך זה ברור? כי אם הכנסת איננה מוסמכת לכונן אותם אז גם חוקי היסוד שמכוחם ביטל עד היום בית המשפט העליון חוקים, נחקקו בחוסר סמכות ודינם להתבטל.

כאשר אנחנו עוסקים בחקיקת נורמות שאינן "נורמת על", עשויה לצוף ולעלות השאלה האם אין כאן חקיקה שמנוגדת לנורמת העל, והשאלה הזו היא בעצם (גם, אף שלא רק) שאלה משפטית. כאשר אנו עוסקים בשאלות משפטיות אפשר להבין מדוע כדאי לשמוע, גם אם לא בהכרח לקבל, את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. אולם, עצם כינונה של "נורמת העל" הוא לא שאלה משפטית. זו שאלה ערכית, זו גם שאלה פוליטית, אבל לא שאלה משפטית, משום שהמשפט איננו מכונן את עצמו. קביעת "נורמת העל" מסורה בכוונת מכוון למי שאינם משפטנים, משום שבעיקרו של דבר זהו תפקידה של החברה כולה, תפקיד שאותו היא ממלאת באמצעות נבחריה.

גם על "התייעצותו" הצפויה היום של השר משה כחלון עם נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרון ברק, צריך להסתכל באותה דרך. אם מדובר בהתייעצות עם האזרח החכם והמודאג אהרון ברק - אז סבבה. אף שכמובן אפשר להציע לכחלון התייעצות עם עשרה אזרחים חכמים לא פחות ומודאגים לא פחות שעמדתם הפוכה לחלוטין מעמדתו של ברק. אולם, אם ההתייעצות היא עם המשפטן הבכיר אהרון ברק, אין שום סיבה להתייעץ אתו. דווקא כאשר מדובר בחקיקת חוקי יסוד לדעתם של משפטנים ולדעתם של מהנדסי גרעין יש משקל זהה לחלוטין.

אסור להתבלבל. סוגיית פסקת ההתגברות/המודל הבריטי איננה סוגיה משפטית. יש כאן שאלה ערכית ושאלה פוליטית. ולכן אל לנבחרי הציבור להתרגש מעמדות של משפטנים, לא מהיועמ"ש ואף לא מפרופ' ברק.