"שתי ערכאות טיפלו בזה ברמה הפיקודית. אחרי זה הוחלט שהמקרה הולך לבית משפט, שדן בזה במשך חודשים ארוכים ופסק לו עונש. אני לא מבין למה בית המשפט העליון היה צריך להתערב? למה הפרקליטות או המדינה צריכות בכלל להגיש ערעור?", במילים הללו מסכם האלוף במיל' עמירם לוין את החלטתם השנויה במחלוקת של שופטי בית המשפט העליון להחמיר בעונשו של לוחם מג"ב בן דרי.
כזכור, לפני ארבעה חודשים בית המשפט המחוזי גזר על דרי עונש של תשעה חודשי מאסר. בתחילה הואשם דרי בהריגתו של נאדים נווארה, פלשתיני בן 17, במעבר ביתוניא במהלך עימותים בין המפגינים לכוחות הביטחון ביום הנכבה לפני ארבע שנים. הפרקליטות טענה כי דרי הכניס כדור חי למחסנית במקום כדור גומי בכוונה תחילה, אולם במסגרת הסדר הטיעון הוגש כתב אישום מתוקן על גרימת מוות ברשלנות, ובו נכתב כי הכדור החי הגיע למחסנית בטעות.
בעקבות גזר הדין של תשעת החודשים, ערערה המדינה על קלות העונש, ומנגד פרקליטיו של דרי ערערו על חומרתו. השבוע, זמן קצר לפני שדרי היה אמור להשתחרר, קיבל בית המשפט העליון את ערעור המדינה וקבע כי עונשו של דרי יוחמר ויוכפל מתשעה ל‑18 חודשי מאסר, בנוסף ל‑50 אלף שקלים שאותם ייאלץ לשלם כפיצוי למשפחת ההרוג.
ההחלטה התקבלה ברוב של שני שופטים נגד אחד. "העונש שגזר עליו בית המשפט המחוזי אינו קרוב לבטא את החומרה שבמעשה מכוון שכזה, כאשר מצרפים אליו את הרשלנות החמורה שגרמה למותו של המנוח", נימק ראש ההרכב, השופט נועם סולברג, את ההחלטה. "אחריות אדירה מוטלת על חייל ועל שוטר האוחזים בנשק. לא 'יד קלה' על ההדק, לא 'יד כבדה'; יד אחראית על ההדק, להבחין בין הצלת נפש לבין שפיכות דמים", ציין השופט סולברג, "לצערנו, הנשק שניתן לדרי על מנת להציל את הנפש, שימש - בשל כוונת זדון לפצוע, ורשלנות חמורה שנלוותה לה - לשפיכות דמים. במבחן הזה כשל דרי; עליו ליתן את הדין... עשיית דין עצמית שכזו, פעולת עונשין, החלטה מודעת לגרום לפציעה באין כל סכנה - כזאת לא ייעשה בשום פנים ואופן".
לדעתו של סולברג הצטרף גם השופט דוד מינץ, ומי שנותר בדעת מיעוט היה השופט יוסף אלרון שהסביר כי "מלאכת האיזון בין השיקולים השונים במקרה מורכב זה אינה קלה כלל ועיקר. העונש שהושת על המשיב נוטה אומנם לרף התחתון של מתחם הענישה שקבע בית משפט קמא, אך בסופו של יום, הוא אינו חורג ממדיניות הענישה המקובלת במקרים אחרים שתוארו בגזר דינו של בית משפט קמא.
"בעת האירוע היה המשיב חייל בשירות סדיר, ש'נשלח על ידי המדינה', לביצוע תפקידו. המשיב ניצב מול גל של מתפרעים, המון מוסת, שהשליך לעברו אבנים על מנת לפגוע בו, ובנסיבות אלה חש איום על חייו", תיאר אלרון. "מסיבה זו, עלינו לנהוג בזהירות יתרה שעה שאנו בוחנים את פעולותיהם של אנשי כוחות הביטחון סביב פעילות מבצעית או במצבי לחימה. בחינה זו אינה יכולה להיות 'סטרילית', בתנאי מעבדה, תוך הפעלת חוכמה שלאחר מעשה, אלא עליה לקחת בחשבון את נסיבות האירוע, תנאי השטח ותחושות הנפשות הפועלות בזמן אמת".
"אין להמעיט בתוצאות מעשיו של המשיב, שגבו את חייו של נער צעיר. אין חולק גם כי המשיב צריך לתת את הדין על מעשיו", הוסיף אלרון, "יחד עם זאת, משלא נוהל הליך הוכחות, דעתי היא כי אין לייחס למשיב כוונת זדון, ואין לראות במעשיו פעולת עונשין, אלא יש לראות את מעשיו על רקע מכלול נסיבות האירוע. בראייה זו יש לבחון את עונשו של המשיב".
עוול כפול
התגובות לפסק הדין כללו לא מעט ביקורת. "בית המשפט העליון התעלם מכל אותם שיקולים כבדי משקל שהביאו גם את בית המשפט המחוזי וגם את שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון להסתפק בענישה מקלה יותר", אומר עו"ד ציון אמיר, פרקליטו של בן דרי. "לא ניתן היה להתעלם מקביעתו של השופט אלרון לפיה מדובר בפעילות מבצעית, וכי הלוחם פעל במסגרת פעילות מבצעית מול גל של מתפרעים והמון מוסת שביקש לעשות שפטים בכוח הצבאי שהיה במקום".
לדבריו, ללא ספק ניכרת בפסק ההשפעה של משפט אלאור אזריה. "יש בליבי חשש כבד מאוד שפסק הדין הזה יפגע במוטיבציה של לוחמים אחרים, שיהססו להפעיל את נשקם מול מפרי סדר ומתפרעים מהסוג שנתקלנו בו. מי שמהסס עלול למצוא את עצמו נפגע מפעילות עוינת שכזאת וחבל שבית המשפט העליון לא נתן משקל בכורה לשיקולים האלה, כפי שעשה בית המשפט המחוזי והשופט אלרון בדעת המיעוט שלו", אומר עו"ד אמיר בצער. "אנחנו רואים את החמרת העונש כדבר קשה ביותר. אני מאוד מקווה שתימצא דרך להקל בעונשו של בן, לוחם מצטיין שנשלח על ידי המדינה להגן על גבולות המדינה ולעמוד מול הפורעים הללו".
אל קו ההגנה של פרקליטו של דרי מצטרפים מומחים משפטיים בתחום. "המדינה לא הייתה הוגנת כלפי בן", טוענת עו"ד דנה נוף, סא"ל במיל' בפרקליטות הצבאית ומומחית למשפט צבאי. "כתב האישום המקורי מייחס עבירה של הריגה. אחרי ששינו את העבירה לרשלנות, לא היה מקום לייחס גם עבירה של פציעה בנסיבות מחמירות. השתיים לא יכולות לגור יחד באותו כתב אישום. העבירה החמורה של גרימת מוות ברשלנות אינה מייחסת כוונת זדון, בדיוק כמו בתאונת דרכים. היא בולעת את העבירה של פציעה בנסיבות מחמירות. אם הייתה כאן כוונת זדון, הוא היה יורה אל ההמון המתלהב ולא אל המנוח שהתקרב אליו בצורה שקוראת תיגר. דעת המיעוט של השופט אלרון הדגישה את הסביבה הכוללת, ולא רק את ארבע הדקות שקדמו לאירוע. ההתמקדות היא חוכמה של בדיעבד".
עו"ד נוף מזכירה כי מדובר בפרשה ממאי 2014, דהיינו אירוע שהתרחש לפני יותר מארבע שנים, בו נתמשכו ההליכים ונעשה לו עוול כפול. "תסקיר שירות המבחן מדבר על בן כבחור חיובי שמדבר על עצמו במונחים של כישלון עצמי בנושא, הוא לוקח אחריות על המעשים שלו ומביע אמפתיה אמיתית כלפי המנוח. הוא חייל מצטיין, עם חוות דעת משבחות ביותר. בערכאה הראשונה שירות המבחן המליץ על עבודות שירות, ובעליון המליץ להותיר את העונש על כנו ולא להחמיר אותו. נגרמו לו נזקים עקיפים מאוד קשים. הכי קשה בעיניי, שבעוד שבוע הוא היה אמור לסיים את ריצוי העונש, לאחר ניכוי שליש.
"גם לפי כתב האישום המתוקן, לא נכתב שהוא הכניס בכוונה כדור חי למחסנית. זה היה בשוגג. היה נכון לדחות את שני הערעורים, גם של החמרת העונש וגם של ההגנה", היא מוסיפה. "צריך לזכור, בן דרי לא היה שם במסגרת עצמאית, הוא לא הלך לטייל. הוא היה במסגרת שירות חובה ואילו המנוח לא היה עובר אורח תמים, בהחלט היה אפשר להבין זאת כקריאת תיגר. אין מחלוקת על העובדות בכתב האישום. כסנגורית הייתי נותנת בכורה לשיקולים של הנזקים שנגרמו לו, לחוות הדעת של קצינת המבחן ולעובדה שמעבר למעצר, במשך שנה הוא היה תחת איזוק אלקטרוני. אי אפשר להתעלם מזה. ביומיום בית המשפט העליון לא נוטה להתערב בסוגיות של בית משפט קמא, רק במקרים חריגים, בטח כשמדברים על החמרה בעונש. בטח לא פי שניים. השופטים קצת הגזימו".
לדון לוחמים לכף זכות
נקודה נוספת שהוצפה בעקבות המשפט היא הפוליטיזציה שעוברת מערכת המשפט. "צריך לתת לגורמים המוסמכים לעשות את תפקידם", מבקש אלוף במיל' עמירם לוין, המשנה לראש המוסד לשעבר. "אי אפשר להפוך כל סוגיה לסוגיה פוליטית שכולם מתערבים בה. במקרה הזה, מיד הימין אומר שצריך להקל בעונש והשמאל אומר שצריך להחמיר. למה צריך להתערב?".
מבחינת לוין, הבעיה נובעת מכך שלא סומכים על הרשויות. "אין כאן ויכוח שבו אומרים שנעשה כאן עוול והוא בכלל לא אשם והרשיעו אותו בטעות, או שאומרים שהוא אשם וזיכו אותו בטעות. מתווכחים על העונש. בית המשפט קבע לו עונש, נקודה. כך גם לגבי אלאור אזריה. מיד הימין הפך אותו לגיבור והצבא הפך אותו לאשם על הפרת הפקודה. בשני המקרים לא היה צורך להתערב אלא לתת לרשויות ולגורמים המוסמכים לעשות את העבודה".
אולי גם הרשויות והגורמים הרשמיים נגועים בפוליטיקה?
"יש גבול. מוכרחים לסמוך על מישהו. אם ברור למישהו שעשו עבודה לא נכונה, נניח משיקולים פוליטיים, אפשר לערער. פה השאלה לא הייתה האם הוא אשם או לא, אלא על קולת או חומרת העונש. אם מישהו חושב שבית המשפט טעה והיה צריך לזכות אותו, זאת סיבה לערעור, או לחילופין אם בית המשפט היה מזכה מישהו ולדעת מישהו הוא אשם - אפשר לערער. ערעור מסיבות פוליטיות זה עקום. מוכרחים לתת לגורמים לעשות את העבודה. הראיה היא שבית המשפט העליון דן בסוגיה במשך חודשים ארוכים ובעצמו לא הצליח להגיע להחלטה פה אחד. למה אתם לא מגבים את השופטים במשפט קמא? תצטנעו טיפה ותגידו שדנתם בעניין. חלק מאיתנו חשב כך וחלק אחרת ולכן אנחנו סוברים שאנחנו לא צריכים להתערב".
"קריאת פסק הדין בעיניי משקפת ומתמצתת את האבסורד הגדול בפרקטיקה של עסקאות טיעון. יושבים שלושה שופטים, ומתפלפלים בנוסח המדויק של כתב האישום המתוקן, כאשר כולם יודעים שבין מה שכתוב בו ובין המציאות אין שום קשר. זאת פיקציה", תוקף ח"כ בצלאל סמוטריץ מהבית היהודי. "הפרקליטות ממשיכה להאמין שהוא רצה להרוג, והוא ממשיך להאמין שהוא פעל ללא דופי. אחרי שנתיים של מעצר בית הוא מסכים להודות במינימום כדי שיוכל להמשיך בחייו. לכן טעו השופטים כשהתייחסו לכתב האישום ואף למדו ממנו והסיקו ממנו מסקנות. אי אפשר להסיק ממנו דבר ממה שהיה בשטח. האינסטינקט הראשוני שלנו צריך לדון לכף זכות לוחמים שפועלים בסיטואציה מלחמתית".
סמוטריץ' מצפה שכפי שהוא מגבה את החיילים, כך גם בית המשפט ייתן להם גיבוי. "יש כאן חוסר ודאות וזה היה חייב לעבוד לטובתו. מעבר לכך שהאינטרס שלנו הוא שחיילים יידעו שיש להם גיבוי כשהם יוצאים למלחמה, כך גם כתב השופט אלרון. זה חושף את הטמטום של אהרון ברק, כאילו הכול שפיט. יש פער אדיר בין המציאות והשכל הישר לבין המשפט, שעלול להגיע לאבסורדים וזאת דוגמה מוחשית. הפרקליטות בחוצפה כותבת שצריך להרתיע. מתי צריך להרתיע? כשיש מכת מדינה. יש תופעה של חיילים שיורים ללא הבחנה? להפך, צריך להרתיע חיילים שמפחדים להשתמש בנשק".
מי שמלווה במשך תקופה ארוכה את בן דרי במהלך המאבק המשפטי הוא ארגון 'חננו'. "לצערי הרב, ההתנהגות של מדינת ישראל נגד הלוחמים שלנו וההתנהלות של בית משפט העליון, של הפרקליטות, שנלחמים פעם אחר פעם נגד לוחמים שהולכים להגן על כולנו, כולל על שופטי בית המשפט העליון ועל אנשי הפרקליטות - הוא דבר שמהווה סכנה ביטחונית ממדרגה ראשונה וזה טרור משפטי שמופעל נגדם", אומר שמואל (זנגי) מידד, מנכ"ל חננו, "אנחנו ב'חננו' נעשה הכול כדי להפסיק את הדבר הזה כמה שנוכל, בתוך כותלי בית המשפט וגם במובן הרחב והציבורי".