האבסורד של בג"ץ
בין סמכות לחוסר אחריות

השאלה איננה כיצד צריכים לפסוק שופטי בג"ץ בשאלה ספציפית המונחת לפתחם, אלא מהי חלוקת הסמכויות הנכונה בין הרשויות השונות. דעה

שלמה פיוטרקובסקי , ט"ז באלול תשע"ח

מעכב. השופט עוזי פוגלמן
מעכב. השופט עוזי פוגלמן
צילום: אורי לנץ, פלאש 90

1. מוסר הוא במידה רבה מאוד שאלה מוסדית. המשפט הזה יכול אולי להישמע אבסורדי בשמיעה ראשונה, אבל כאשר הולכים לדוגמאות הוא הופך לפשוט מאוד.

קחו למשל את סיפורו של א', אדם צעיר שהורשע בעבירת אלימות בחומרה בינונית. בואו נדמיין מה יקרה כאשר תעלה השאלה מה העונש שצריך לגזור עליו, אם בית המשפט יחליט לזמן שני מומחים לסייע לו במלאכת גזירת הדין. מצד אחד יתייצב באולם עובד סוציאלי ומצד שני יתייצב באולם בלש משטרה.

כמו בכל סוגייה בעלת היבט מוסרי, גם בדוגמה שלנו העניין נובע מכך שישנם בפנינו אינטרסים שונים בעלי משקל מוסרי, שברגע האמת מתנגשים זה מזה. בדוגמה הנוכחית: שיקום והוצאת העבריין ממעגל העבריינות מחד מול גמול והרתעה אפקטיבית של עבריינים אחרים מאידך.

שני המומחים יתייחסו מן הסתם הן לרצון לשקם את העבריין הצעיר העומד בפנינו והן לצורך בגמול ובהרתעה אפקטיבית, אבל ברור שהמשקל שכל אחד מהם ייתן לאינטרסים השונים הוא שונה. העובד הסוציאלי ייטה מן הסתם להדגיש יותר שיקולי שיקום, בעוד בלש המשטרה יתן משקל רב יותר לגמול והרתעה.

הסיבה להבדל גם היא ברורה והיא מוסדית בטיבה. כל "מוסד", ומי שמשתייכים לאותו "מוסד" רואים את העולם דרך פריזמה שונה. כולם רואים תמונה רחבה, אבל נקודת המבט משפיעה באופן קריטי על התוצאה הסופית.

2. הסוגיה שעולה מפסיקת בג"ץ אתמול בעניין הטיפול הרפואי לקרובי משפחתם של מחבלי חמאס היא בראש ובראשונה שאלה מוסרית. על השולחן עומדים שני אינטרסים מתנגשים שההכרעה ביניהם היא באמת לא פשוטה.

פסק דינם של השופטים עסק בסופו של דבר בחמש נשים פלסטיניות, תושבות רצועת עזה, הזקוקות לטיפול רפואי מציל חיים שאינו זמין ברצועת עזה. הנשים ביקשו להיכנס לישראל לצורך קבלת טיפול רפואי מציל חיים בשני בתי חולים במזרח ירושלים, תוך התחייבות של הרשות הפלסטינית לממן את הטיפולים. אולם הבקשה נדחתה משום שהחמש הן קרובות משפחה מדרגה ראשונה של אנשי חמאס. מדובר בנשים הסובלות מסרטן ומגידולים המצריכים ניתוחי מוח מורכבים אחרים, שהטיפול הרפואי שלו הן זקוקות אינו זמין ברצועת עזה או ביו"ש.

האינטרס הראשון כאן הוא כמובן הרצון לאפשר לכל אדם באשר הוא אדם לקבל טיפול רפואי שיכול להציל את חייו. האינטרס השני הוא הפעלת לחץ על מחבלי חמאס ברצועת עזה כדי לקדם הסדר שיוביל להשבתם של שבויים ונעדרים המוחזקים בידי הארגון.

3. מדובר בשאלה מוסרית לא פשוטה, שנקודת המבט המוסדית עליה היא קריטית. ברגע ששופטי בג"ץ החליטו שהם מוסמכים לדון בסוגיה הזו לגופה, התוצאה שהם הגיעו אליה היא כמעט בלתי נמנעת.

מצד אחד עומדות נשים חולות, בסכנת חיים ממשית, סיפור אנושי קשה, קונקרטי וברור, שהשופטים יכולים "לפתור" בהינף מקלדת. מצד שני עומדים המאמצים להשבת שבויים ונעדרים המוחזקים בידי חמאס, מאמצים שלשופטים אין באמת שום מושג משמעותי בנוגע אליהם ושום זיקה קונקרטית לפתרון הבעיה בכלל.

היעדר הזיקה הישירה של השופטים לסוגיית השבויים והנעדרים המוחזקים בידי חמאס היא קריטית בעיצוב נקודת מבטם המוסדית. הם אמנם בעלי סמכות להשפיע על ההתרחשויות אך חסרי כל אחריות על התוצאה הסופית, כלומר להשבת הבנים. הם לא היעד לתביעותיהן של המשפחות ולא יגזרו גם שום קופון אם וכאשר המאמצים ישאו פרי. לכן מהבחינה המוסדית נקודת המבט שלהם לא מייחסת משקל משמעותי לסוגיה כולה (ולא, מס שפתיים איננו בגדר "משקל משמעותי").

4. הרשות ששתי הסוגיות הללו מונחות לפתחה ברמה הקונקרטית במקרה הזה היא הרשות המבצעת. לה יש בידיה הן סמכות והן אחריות בשני צידי המשוואה. מבחינה מוסדית היא הרשות היחידה שתישא באחריות בגין הפגיעה cשני האינטרסים המתנגשים (כי בניגוד למה שחושבים כמה אנשים, הן בשמאל והן בימין, למניעת הטיפול בנשים הפלסטיניות הללו יש מחירים כבדים מבחינת ישראל, זו לא החלטה פשוטה שמתקבלת כבדרך אגב).

הרשות הזו היא גם היחידה שרואה את סוגיית השבויים והנעדרים במבט רחב. מבחינת השופטים זו סוגייה הומניטרית, מבחינת הממשלה זו סוגייה אסטרטגית. ככל שיופעל פחות לחץ על חמאס, ה"מחיר" בסוף הדרך יהיה גבוה יותר, ובסוף הוא יתגלגל למחיר בחיי אדם כפי שקרה בעסקת שליט. העובדה שלאנשים הללו שישלמו את המחיר אין ברגע זה שמות ופרצופים, ואלו יתגלו רק בדיעבד, הופכת אותם לחסרי מעמד בפני בג"ץ, מול הנשים הפלסטיניות החולות שלהן שם ופרצוף. אולם, לממשלה יש את נקודת המבט שמאפשרת לה "לראות" גם אותם.

5. הפער המוסדי הזה היה צריך להוביל את שופטי בג"ץ לאחת משתי תוצאות. התוצאה הנכונה יותר היא להבין שמדובר פשוט בעתירה לא שפיטה, משום שלשופטים אין את הכלים הנכונים לדון בה, ולכן אין לדון בה לגופה.

התוצאה השניה, הנכונה פחות אך האפשרית, היא לראות את העתירה כשפיטה, אך לאמץ את נקודת המבט של מי שבידיו הסמכות והאחריות. ההתיימרות של שופטי בג"ץ לאזן בין האינטרסים המתנגשים במקרה הזה טוב יותר מאשר הממשלה ולהגיע להכרעה מוסרית יותר היא התיימרות שמקורה בהיבריס שיפוטי ותו לא. אין בידם שום כלים להגיע לתוצאה נכונה יותר ומוסרית יותר למרות הגלימות השחורות שעל כתפיהם. זו האמת הפשוטה

6. ועוד הערת שוליים: המדינה בטיעוניה בפני בג"ץ הדגישה את העובדה שישראל סיימה להיות ריבון בעזה ולכן לתושבי עזה אין "זכות" לקבל טיפול רפואי בישראל. מה שהמדינה לא טענה, ובמחדל גדול לא טענה, הוא שלתושבי עזה כלל אין "זכות" לעתור לבג"ץ. הזכות לעתור לבג"ץ מוקנית למי שנמצא תחת שלטון ישראלי וממילא לשלטונות יש חובות מינימליים כלפיו. ברגע שהסתיימה ההתנתקות פקעה גם זכותם של תושבי עזה לעתור לבג"ץ כמי שנמצאים תחת שליטה ישראלית. העובדה שהמדינה נמנעת מלטעון את הטענה הזו היא מחדל חמור מאוד.