מדינה שהשתגעה

הדיון שהתפתח בימים האחרונים אודות סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקי יסוד מלמד בעיקר דבר אחד: מדינת ישראל ירדה מהפסים. דעה

שלמה פיוטרקובסקי , כ"א בתשרי תשע"ט

למי נתונה הסמכות? ההצבעה על חוק הלאום בוועדה בכנסת
למי נתונה הסמכות? ההצבעה על חוק הלאום בוועדה בכנסת
צילום: פלאש 90

1. שרת המשפטים איילת שקד ניצלה לאחרונה את נאומה בכנס פתיחת שנת המשפט על מנת לתקוף את החלטת שופטי בג"ץ שלא לדחות על הסף את העתירות נגד חוק יסוד הלאום.

שקד טענה בנאום טענה אחת מאוד פשוטה: אם בית המשפט העליון יקח לידיו את הסמכות לבחון את חוק הלאום במשקפיים של ביקורת שיפוטית על דבר חקיקה הדבר יהווה "רעידת אדמה משטרית". הסיבה לכך היא שהוא יפקיע מהרשות הנבחרת שלה הסמכות לכונן חוקה, הכנסת, את הסמכות שיש לה (לכאורה), ויעניק אותה לבית המשפט העליון שהוא גוף שלא נבחר על ידי הציבור.

בראיון לעיתון "בשבע" שפורסם ערב חג הסוכות שקד טרחה גם להבהיר שבניגוד לטענות נגדה היא לא איימה על בית המשפט העליון, היא בסך הכל תיארה את המציאות, כפי שהיא נגלית לעיניו של כל מי שמביט בה נכוחה.

2. דבריה של שקד כמובן נכונים, אולם מה שקרה בעקבותיהם רק מעיד על טירוף המערכות שנוצר במדינת ישראל בעקבות המהפכה החוקתית של פרופ' אהרן ברק שיצאה בפועל לדרך בשנת 1995 (כ-3 שנים לאחר חקיקת חוקי היסוד העומדים בבסיסה, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק).

מה שקרה הוא דיון מאוד מלומד (ובעיני כחובב משפט גם מאוד מעניין) אודות הסוגיה של "תיקון חוקתי שאיננו חוקתי" בעולם - מול המצב בישראל. עיקרו של הדיון נסוב סביב השאלה מתי בית המשפט העליון (או מוסד הביקורת החוקתית הרלוונטי, כי ברבות מהמדינות ביקורת חוקתית כידוע לא מתבצעת בתוך מערכת המשפט ה"רגילה") מוסמך לקבוע שתיקון לחוקה איננו חוקתי.

ד"ר יניב רוזנאי, חוקר משפט מלומד, טרח להראות שמדובר בסמכות נפוצה למדי בעולם הדמוקרטי, ודבריו הודהדו באופן מרשים על ידי איש התקשורת נדב אייל. לעומתו שורה של כותבים משפטיים מהאגף הימני של מפת הפוליטיקה-משפט טרחו לסתור באותות ובמופתים (נכונים, יש לציין) את התזה של רוזנאי, ולהסביר מדוע אין בנתונים שמביא רוזנאי כדי להוכיח את מה שהוא מבקש להוכיח.

3. הדיון המלומד הוא כאמור כיף גדול בעיני, אבל בסופו של דבר הוא מעיד קודם כל על טירוף המערכות שבו אנחנו נתונים. איך במדינה שבה מעולם לא כוננה חוקה יכול בכלל להתנהל דיון מלומד ומושכל אודות הדוקטרינה של "תיקון חוקתי שאיננו חוקתי".

מה שיש לנו במדינת ישראל הוא מה שמכנה שר המשפטים לשעבר וחתן פרס ישראל למשפט, פרופ' דניאל פרידמן, בכינוי הקולע כל כך, "חוקה ואיטלולא" (על משקל "חוכא ואיטלולא"). לחוקק חוקה יש דרך מקובלת, ולמרות שעם ישראל הוא כידוע אור לגויים, קצת מופרך לחשוב שהעם היהודי עלה כאן על קונספט חדש - לחוקק חוקה בלי לדעת.

בשפת המשפטנים קוראים ל"משהו" הזה שצריך בשביל שמסמך יהפוך לחוקה "חגיגיות". לא יכול להיות שמדינה תכונן חוקה בלי שכל אזרח במדינה (או לפחות כל אזרח שמתעניין בנעשה במדינה) ידע שהיום מכוננים חוקה. מה שקרה אצלינו, עם חוקי היסוד, זה שכנראה גם מרבית חברי הכנסת שהצביעו על החוקה לא הבינו שזה מה שהם עושים. בקיצור - קונספט חדש לחלוטין.

מה שיש למדינת ישראל אלו חוקי יסוד, שעד לשנת 1995 איש לא חשב שהם חוקה. המחשבה היתה שהם פרקים שיאוגדו בעתיד לחוקה (משהו דומה לפרקי הקודקס האזרחי שחוקקו בישראל ולאחר מכן נעשה ניסיון להפוך אותם לקודקס שלם, ניסיון שנכשל לעת עתה) ועד אז הם חוקים רגילים. אלא שאז הגיע בית המשפט העליון בשנת 1995 וגילה לנו, אזרחי מדינת ישראל, שיש לנו חוקה. אני כותב "גילה" אבל האמת היא שזה לא היה "גילוי", זו היתה "יצירה". אהרון ברק הוא שנתן למדינת ישראל את הכאילו חוקה שלה, רזה ומצ'וקמקת, ולא המוסד שאמור ומוסמך לכונן למדינת ישראל חוקה (אם בכלל יש מוסד כזה).

4. מי שמסכים ליטול חלק בדיון על "תיקון חוקתי שאיננו חוקתי" בהקשר הישראלי. כולל אגב שרת המשפטים שפתחה אותו, מקבל בכך את הטענה שלמדינת ישראל יש חוקה וחקיקת חוקי יסוד "מתקנת" אותה. זו טענה שבשנת 1995 אפילו נשיא בית המשפט העליון פרופ' אהרן ברק לא חשב לטעון (למרות שמאז הוא למרבה הצער קיבל אומץ).

גם אם נטען שלחוקה המתהווה של מדינת ישראל יש מעמד תוך כדי התהוותה (טענה מופרכת כשלעצמה, אבל מילא) לא ברור מה הופך חקיקת חוקי יסוד נוספים או אפילו את תיקון החוקים הקיימים ל"תיקון חוקתי". אין כאן הרי חוקה שלמה, יש כאן חוקה שהולכת ומתהווה וכל השינויים הללו הם בסך הכל חלק מתהליך ההתהוות שלה.

במדינת ישראל לא יכול להיות "תיקון חוקתי שאיננו חוקתי" משום שלמדינת ישראל כלל אין חוקה וגם לא מסמך יסוד טרום חוקתי שמתווה קווים מנחים לחוקה (למרות הטענה החדשה שניסה לאחרונה להעלות פרופ' ברק ולפיה למגילת העצמאות ישנו מעמד שכזה). בעובדה הזו הדיון מתחיל ובעובדה הזו הוא אמור להסתיים. כל דיון מעבר לכך מעניק כוח דווקא לעמדה המופרכת של ברק, יורשיו, תומכיו וממשיכי דרכו.