המהפיכה החוקתית: תחילת הסוף

בג"ץ המשיך להתערב גם השנה בהחלטות שאמורות להיות באחריות הכנסת והממשלה, אבל כמה צעדים שלו מעידים על כך שהכיוון כבר מתחיל להשתנות

פרופ' גידי ספיר , כ"ו באלול תשע"ט

פרופ' גידי ספיר
פרופ' גידי ספיר
ללא קרדיט צילום

ידוע עד כמה התגברה התערבותו של בית המשפט בפעילות המערכת הפוליטית בעשורים האחרונים, אולם כמה פסקי דין מן השנה האחרונה עשויים להצביע דווקא על תחילתו של שינוי מגמה.

כדי להתערב בהחלטה של המדינה, בית המשפט צריך להסתמך על עילת ביקורת כלשהי. לפי אחת מהעילות, בית המשפט יכול לבקר את האיזון שביצעה המדינה בין ערכים מתנגשים, ולטעון שהנזק שייגרם לערך אחד כתוצאה מהחלטת המדינה חמור מהתועלת שתושג בהגנה על ערך אחר. יש המתנגדים לעילת התערבות זו, בטענה שאיזון בין ערכים מסור להחלטתו של השלטון הנבחר.

עמדה דומה ביטא השנה אחד מן השופטים בבג"ץ ג'קלין נגד משרד החינוך. בפרשה זו ביקשו העותרים מבית המשפט להורות על ביטול שני חוזרים שפרסם מנכ"ל המשרד, שאפשרו לבתי ספר לגבות כספים מהורי התלמידים לצרכים מסוימים. אחת מטענות העותרים הייתה שתלמידים בעלי אמצעים יקבלו חינוך איכותי יותר מתלמידים אחרים, מה שיפגע, לטענתם, בזכות החוקתית לשוויון בחינוך.

בית המשפט דווקא דחה את העתירה. נקבע שלא הוכחה פגיעה בזכות לשוויון, ושגם אם הייתה פגיעה, חוזרי המנכ"ל משקפים איזון ראוי בין הזכות לשוויון ובין זכות אחרת שניצבת מולה – הזכות לאוטונומיה הורית. לענייננו, מעניינת טענה מרחיקת לכת עוד יותר, שמופיעה בסוף דבריו של אחד משופטי ההרכב, השופט אלכס שטיין: "האיזון בין אוטונומיה לשוויון הוא אחד ההסדרים החברתיים הראשוניים שמסור למחוקק ולו בלבד. הקביעה כיצד איזון זה ייעשה צריכה להיעשות ביום הבוחר, ולא ביום העותר".

דוגמה אחרת מגיעה מתחום המשפט המנהלי. שניים מענפי המשפט הציבורי הם המשפט המנהלי והמשפט החוקתי. במשך שנים ארוכות היה המשפט המנהלי, שמתמקד בפעילות הרשות המבצעת, דומיננטי יותר. גם כדי להתערב בהחלטות המינהל, בית המשפט צריך להסתמך על אחת מעילות הביקורת. את העילות בתחום המנהלי אפשר, בחלוקה גסה, לחלק לשלוש: עילה אחת בוחנת אם הפעולה נעשתה בסמכות, השנייה מבררת אם קדם לה הליך תקין והשלישית בוחנת אם נפל חלילה פגם בשיקול הדעת שעמד בבסיס הפעולה.

בחינת שיקול הדעת מעוררת את הדילמה שהוזכרה לעיל – מהי חלוקת הסמכויות הראויה בין השלטון הנבחר לבית המשפט. זאת בפרט לאור העובדה שבמסגרת הביקורת על שיקול הדעת, בית המשפט מוודא, בין היתר, שפעולת המינהל לא הייתה כרוכה בפגיעה בלתי מוצדקת בזכויות אדם. המהפיכה החוקתית שעליה הכריז בית המשפט באמצע שנות ה-90 חיזקה מאוד את המשפט החוקתי, ויש הטוענים שאגב כך דחקה והחלישה את המשפט המנהלי. הדבר התבטא הן בהפניית הזרקור לחקיקת הכנסת על חשבון בחינה של פעילות המינהל, והן בהתחזקות עילות ההתערבות החוקתיות על חשבון בחינה יסודית של שאלות סמכות, הליך ושיקול דעת (פרט להיבטים של זכויות אדם).

גם בעניין זה ייתכן שמסתמנת מגמת שינוי, אשר מתבטאת בהתאוששות מסוימת של המשפט המנהלי. למשל, בבג"ץ הררי נגד שירות בתי הסוהר תקפו העותרים את החלטת נציב שב"ס להפסיק את ביקורי המשפחות בשבת, בטענה שהדבר פוגע בזכותם של האסירים לחיי משפחה ובזכותם לכבוד. כל שופטי ההרכב דחו את טענת הפגיעה בזכות, אך מיד עברו לבחון את ההליך שהוביל להחלטת הנציב. שניים מן השופטים סברו שלא נפל פגם בהליך, ואילו שופטת המיעוט, דפנה ברק-ארז, חלקה עליהם. היא הצביעה על העובדה שההחלטה על שינוי המדיניות התקבלה מבלי שקדמה לה עבודת מטה של ממש, וסברה שפגם זה פוסל את החלטת הנציב. אומנם הייתה כאן בחינה כפולה של העילות החוקתיות והמנהליות, ועם זאת, לתחושתי, התנהלות בית המשפט בפרשה זו עשויה ללמד על שינוי דגש.

עוד שינוי נצפה ביחס למעמדו של היועץ המשפטי. במשך שנים שלטה בבית המשפט העמדה לפיה הממשלה מחויבת לקבל את עמדתו היועמ"ש, גם אם היא חולקת על פרשנותו למצב המשפטי. בנוסף לכך התקבעה הדעה לפיה ליועמ"ש שמורה בלעדיות בייצוג המדינה בערכאות. שילוב שתי ההנחות הוביל למצב הבא: הממשלה או אחד משריה היו מקבלים החלטה בניגוד לעמדת היועמ"ש, וכשהוגשה עתירה נגד ההחלטה – היועמ"ש ושלוחיו הצטרפו לעמדת העותרים והציגו אותה כעמדת המדינה. במקרה כזה לא התאפשר לשרים להופיע בפני בית המשפט ולהגן בפניו על החלטתם, לא בעצמם ולא דרך ייצוג חלופי. מציאות זו גררה ביקורת מפיהם של מלומדים רבים, שהצביעו בין היתר על העובדה שהדבר מגחיך ומייתר את הדיון בבג"ץ.

לעומת זאת, בבג"ץ אמיתי נגד שר המדע והטכנולוגיה בחן בית המשפט את החלטת שר המדע, אופיר אקוניס, שלא למנות את פרופ' יעל אמיתי לחברה במועצת הנגידים של קרן גרמניה-ישראל. הסיבה להתנגדות למינוי: חתימתה של אמיתי בשנת 2002 על עצומה שהביעה תמיכה בסטודנטים ומרצים "המסרבים לשרת כחיילים בשטחים הכבושים". בית המשפט פסל אומנם את ההחלטה, אך עם זאת שופטי ההרכב אפשרו לשר אקוניס להציג את עמדתו – בניגוד לדעתו של עו"ד ענר הלמן, ראש מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, שהתנגד לכך.

זאת ועוד, אחד משופטי ההרכב, השופט אלכס שטיין, הביע בפסק דינו תמיכה בחזרה לנוהג שהיה מקובל בעבר הרחוק, לפיו "היועץ ונציגיו אינם חייבים אומנם לטעון לטובת ההחלטה השלטונית שבחוקיותה אינם מאמינים, אך הם חייבים לדאוג לכך שהרשות שקיבלה את ההחלטה, ושדעתה בעניינה איננה כדעת היועץ, תקבל ייצוג אפקטיבי על ידי עורך דין אחר, אשר יגן על ההחלטה בבית המשפט". בזאת הצטרף שטיין לעמדה דומה שביטא בפרשה אחרת השופט נעם סולברג. נכון, כיום עמדתם של סולברג ושטיין נמצאת בעניין זה בדעת מיעוט, אולם עצם הצגתה מצביע על התגוונות הדעות בבית המשפט העליון.

פרופ' גידי ספיר

עמית בכיר בפורום קהלת