זה היה קטע אגבי מתוך הרצאה של שופט בית המשפט העליון בכנס משפטי אחד מני רבים. השופט חנן מלצר, המשנה לנשיאה, מי שהיה בשתי מערכות הבחירות האחרונות יו"ר ועדת הבחירות, סטה משטף דבריו במהלך הרצאה שעסקה בתפקיד, ופנה לקהל בדברים נרגשים על אחד מהיושבים בקהל – עו"ד שחר בן מאיר. בן מאיר נחשב לעותר ציבורי סדרתי לבג"ץ, עורך דין שהגיש יותר מ-20 עתירות לוועדת הבחירות המרכזית במערכת האחרונה.
"עורך דין שחר בן מאיר - מגיעה לו הוקרה, על הפעילות שלו במערכת הבחירות הזו", אמר מלצר בחום. "מאוד הערכתי את זה. לפעמים הוא קצת מגזים, ומתי שהוא עושה את זה או שאני רומז לו שיחזור מהעתירה, ואם הרמז לא נקלט ולעתירה אין מקום אני דוחה את העתירה. אבל הייתה לו תרומה מאוד גדולה למערכת הבחירות האחרונה, ואתם יכולים למחוא לו כפיים”.
לא מדובר בהקלטת סתר או בדברים שהודלפו. בכנס נכחו גם עיתונאים ומלצר היה מודע לכך. כנראה לא עלה על דעתו של מלצר שקיים פגם באמירה מן הסוג הזה. "מלצר לא נזהר בעליל, הוא בכלל לא חשב שיש לו בעיה”, אומר עו”ד אהרן גרבר, סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת. "הוא לא הוקלט בסתר. נוצרה מציאות שבה השופטים חושבים שזה לגיטימי. יש להם בעיה פרוצדורלית קלה, הם רוצים לדון באיזה נושא שלא הוגשה בו עתירה, אז הם פשוט משתמשים בשירותם האדיב של עותרים ציבוריים, ופתאום יש להם את כל הסמכות לקבוע מסמרות ולנסח מדיניות משלהם”.
גרבר מסביר שבדבריו של מלצר מתגלים שני פגמים: פגם אתי ופגם עקרוני. את הפגם האתי קל להבין, שהרי עו"ד בן מאיר מופיע לפני מלצר חדשות לבקרים, בין אם בבג"ץ ובין אם בעבר בוועדת הבחירות, והיחס האוהד שגילה כלפיו עשוי להשפיע לרעה על תחושת בעלי הדין שיעמדו כנגדו. “מצופה מהשופט לא להפגין תמיכה בצד שמופיע לפניו כעותר וכמייצג, ובוודאי בנושא ששנוי במחלוקת פוליטית ציבורית. במקרים קשים זה עלול להגיע לכדי ניגוד עניינים, אבל באופן כללי זה פוגע באמון של הציבור שיש כאן דיון ללא משוא פנים”, הוא מסביר, ומציין כי הדברים מעוגנים גם בכללי האתיקה של השופטים.
גם עו"ד שמחה רוטמן, היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה, מצטרף לביקורת על גילויי ההערכה הנלהבים של מלצר כלפי בן מאיר. “יש פגם אתי בכך שמי שבא בפני השופט מלצר, ומולו יעמוד עו"ד בן מאיר, תהיה לו התחושה הראשונית של אי שוויון בדיון המשפטי. זה לא מצטמצם דווקא לנושא הפלילי או הציבורי. באופן כללי שופט שמגלה כזה יחס לעותר מסוים ומפרגן לו אחר כך, בדיון בתיקים שלו עורך הדין שמולו יהיה בעמדת נחיתות".
"אתה הזמנת"
עם כל החשיבות שיש לביקורת הספציפית על האמירה והפגם האתי שבה, גרבר ורוטמן מסכימים שהסיפור הגדול כאן הוא הפן העקרוני שמתגלה בדבריו – המכונה המשומנת שבאמצעותה מכתיבים שופטי העליון מדיניות בכל נושא שבו הם רואים לנכון להתערב. הדברים באים לידי ביטוי בצורה חריפה עוד יותר במעין הערה מחויכת שזרק מלצר לבן מאיר במהלך הרצאה של בן מאיר באותו הכנס, שבין אם נאמרה בצחוק ובין אם ברצינות לא ללמד על עצמה יצאה אלא על הכלל כולו.
"אני חוזר מהדיון הראשון ואני אומר לשותפי איציק אבירם: 'שמע, מלצר רוצה לטפל בנושא של פייסבוק בבחירות, אנחנו נכין עתירות בעניין הזה’”, סיפר בן מאיר לקהל, והוסיף בפנייה אל השופט: "אז בעצם חלק מזה - אתה הזמנת מבלי שאתה יודע". בתגובה לדבריו, העיר מלצר בחיוך: "הטעות היחידה שלך היא 'בלי שאני יודע'".
"לא הופתעתי מתוכן הדברים, הופתעתי מזה שיש דברים שכולם יודעים אבל אסור לומר, ופתאום מלצר אומר אותם בריש גלי", אומר עו"ד רוטמן. "כולם יודעים שבית המשפט מזמין עתירות, לפעמים בצורה מפורשת ולפעמים פחות מפורשת. כולם יודעים שמדינת ישראל מסבסדת את התחביב היקר של שחר בן מאיר ואחרים, וגם כשהעתירות שלהם מוגשות בלי כל בסיס, בית המשפט לא משית עליהם לשלם הוצאות, למרות שהמדינה מבזבזת על זה המון כספים וזמן שיפוט. זה אפילו להפך – לעותרים ציבוריים כבן מאיר פוסקים הוצאות כשהם מצליחים. אם היו מטילים עליהם את ההוצאות הריאליות, היה מדובר במיליוני שקלים".
אם מקשיבים היטב לדבריו של מלצר, אפשר בקלות לשמוע שלא מדובר בעוד קונספירציה ימנית אלא במדיניות כמעט מפורשת. בציטוט שהבאנו בתחילת הדברים, כשמלצר מתאר כיצד הוא מגביל את בן מאיר כשהוא "קצת מגזים", הוא מתאר שתי אפשרויות – רמיזה או דחייה של העתירה. השתת הוצאות, הכלי הקלאסי להרתעת עותרים חסרי עילה, ספק אם עלתה על דעתו של מלצר.
קריצה לעותרים
על פי תפיסתו של גרבר, אם כל חטאת היא ביטול תנאי הסף של זכות העמידה בבג"ץ, ומתן האפשרות לעותרים שלא נפגעו כלל מהעניין שבו דנה העתירה להגיש אותה. “יש לבית משפט המון כוח, והוא יכול לקבוע את הכללים מחדש בהינף מקלדת. מגבלה קלאסית שהטילו על כך היא שבית המשפט לא יכול ליזום עתירות אלא רק לעזור לנפגעים. לפעמים הוא יכול אפילו לבטל החלטה של השלטון כדי להגן על הנפגע, אבל הוא מוגבל בכך שאם אין מישהו שנפגע אז בית המשפט לא יכול להתערב. בשנות השמונים זה התחיל להתמסמס על ידי בית המשפט, והיום כמעט אין מגבלה על זכות העמידה של עותרים”.
המציאות הזאת גורמת, לדבריו, לכך שבין השופטים לעותרים נוצרת דינמיקה – שהובאה לידי ביטוי באופן מוקצן בדבריו של מלצר – שבה השופטים דואגים לרמוז לעותרים סדרתיים באיזה נושא הם מעוניינים לדון, והעותרים נעתרים מיד לבקשה.
"לשופטים יש מגוון דרכים. זה יכול לקרות באופן שבו שופט יכוון את העותר תוך כדי דיון בכל מיני אמירות אל העתירה הנכונה. לחילופין, הוא גם יכול לרמוז בפסק דין שהעתירה הזאת אומנם נדחתה, אך ‘דלתנו פתוחה לעתירות נוספות’ וניסוחים מהסוג הזה. זה קרה לאחרונה בפסק דין של השופטת חיות בנוגע לביקורי אסירים בשבת. בהרכב שדחה את העתירה ישבו שני שופטים דתיים, והם קבעו שלא לאפשר ביקורי אסירים בשבת בגלל חילול שבת. הוגש על זה דיון נוסף, וחיות אומנם דחתה את הבקשה אך הוסיפה שנצטרך להמשיך ולבחון את המדיניות מעת לעת. היא בעצם רמזה בזה לעותרים בעתיד”.
לרוטמן יש דוגמה נוספת מפסק דין שכיכב בכותרות בתקופה האחרונה. "בעתירה המופרכת בעניין הטלת הרכבת הממשלה על נתניהו, שהייתה מוקדמת ולא רלוונטית, במקום להגיד לעותרים שזו עתירת סרק ולפסוק שעליהם לשלם הוצאות, דנו בעתירה מוקדמת וחסרת בסיס ובית המשפט סיים בכך ש’לכול זמן ועת לכל חפץ’. זהו למעשה מסר ברור: תבואו אלינו אחרי הבחירות. זה הזמנת עתירה פר אקסלנס. רק שהפעם מלצר אמר את זה בצורה בוטה. נמצא האקדח המעשן”.
ומה המסר שעלינו ללמוד מדברי ההערכה של מלצר לבן מאיר? לעו"ד גרבר יש לקח ברור: "צריך לזנוח את הגישה שברק הטמיע, לפיה השופט הוא לא אדם כמוני וכמוך ויש לו ‘מזג שיפוטי’. התפיסה הזאת שהשופט הוא הרקולס משפטי היא דבר מופרך. לאחרונה, בפסק הדין של השופטת פוזזנסקי-כץ, הודו שופטי בית המשפט העליון ששופטים הם בני אדם. אחרי שזה נכתב בפסק הדין, גם אנחנו יכולים לומר את זה”.