אסתר חיות
אסתר חיותPhoto by Olivier Fitoussi/Flash90

את העתירה הדורשת לפסול את בנימין נתניהו מלהרכיב ממשלה היה צריך בג"ץ לדחות על הסף בהחלטה של שופט תורן. החוק בעניין הזה ברור למדי - ראש ממשלה יכול להמשיך לכהן כל עוד לא הורשע בפסק דין חלוט.

הניסיון להמציא חילוק למדני מפולפל בין ראש ממשלה שמשפטו החל באמצע הקדנציה, לבין כזה שהקדנציה שלו כבר תמה אך קיבל מנדט להרכיב ממשלה חדשה, הוא חסר שחר. הרעיון הזה נשקל ברצינות לא מסיבות משפטיות אלא מסיבות פוליטיות. הממסד המשפטי, ברובו המכריע, עוין את נתניהו ואת שלטונו, ומפעיל כלפיו רדיפה משפטית ואכיפה בררנית שלא הופעלו כלפי אחרים שעשו מעשים דומים. רק מסיבה זו הטריחו את עצמם לא פחות מ־11 שופטי בג"ץ לדון ברצינות ברעיון המשפטי הזה, המופרך והמנוגד לחוק, שלפיו יוכרז כי נתניהו פסול מלהרכיב ממשלה.

המשפט, המוסר והחוק משמשים בדיון הזה עלה תאנה שאינו מצליח להסתיר את האינטרס הפוליטי הברור. בכלל, מעטים האנשים בישראל שעמדתם החוקית והמוסרית בנושא היא נטולת הטיה פוליטית. לאורך הקריירה הפוליטית רבת השנים שלו, אביגדור ליברמן מעולם לא היה בצד של הטהרנים והלוחמים בשחיתות. זה לא הפריע לו לבצע תפנית חדה בהתאם לאינטרס הפוליטי העכשווי, ולחבור ליוזמת חקיקה פרסונלית שתפסול את נתניהו מלכהן כראש ממשלה בגלל כתבי האישום נגדו. בשבתם כחברי הקוקפיט של כחול לבן בעידן שלפני הפילוג, בני גנץ וגבי אשכנזי הסבירו לנו לאורך שלוש מערכות בחירות כמה זה נורא שחשוד ונאשם בפלילים יכהן כראש הממשלה. אבל בנסיבות הפוליטיות שנוצרו כעת הם מוצאים את עצמם בצד אחד עם נתניהו, וגם עמדתם המשפטית והמוסרית משתנה בהתאם לכך.

כל עוד מדובר בפוליטיקאים או אפילו באנשי תקשורת, אפשר עוד לשאת את זה שעמדתם המשפטית והמוסרית מוטה על ידי עמדתם הפוליטית. כאשר זה המצב גם אצל השופטים, המחזיקים בסמכות החלטה מכוח החוק, זה כבר חמור הרבה יותר.

למרות היומרה שלהם להסתיר את דעותיהם הפוליטיות, אין כל ספק מהי נטיית ליבם של מרבית שופטי בג"ץ שהתכנסו לדון בסוגיה. אסתר חיות, חנן מלצר, מני מזוז ומרבית חבריהם להרכב המורחב והמיוחד היו רוצים מאוד לקבל את העתירה, לאמץ את הפלפול החוקתי שהקדימו להציע להם משפטנים מהאקדמיה, ולפסוק שנתניהו פסול מלהרכיב ממשלה. הם רוצים מאוד, אבל מפחדים. כי הנשיאה וחבריה כבר ניסו לאחרונה לטמון את ידם בביצה הפוליטית הטובענית, אך התוצאה שהתקבלה הייתה הפוכה מזו שאליה חתרו. הם קיבלו את עתירת גופי השמאל וכפו על יו"ר הכנסת אדלשטיין לכנס מיידית את המליאה כדי לבחור את מחליפו. אבל במקום שקואליציית ה־61 של השמאל והערבים תתחזק בעקבות זאת ותמשיך בדרכה המשותפת עד להקמת ממשלה, התוצאה הייתה פילוג מיידי בכחול לבן והתנפצות של האלטרנטיבה השלטונית לבנימין נתניהו.

שופטי העליון יודעים שפסילת נתניהו כעת תוביל לבחירות שבהן טובים סיכוייו של גוש הימין להשיג 61 מנדטים ויותר. במצב כזה אפשר יהיה להעביר חוק שיבטל את החלטת בג"ץ לפסול את נתניהו, ולצרף אליו פסקת התגברות שבאופן כללי ומקיף תחזיר לכנסת את הסמכות לחוקק מחדש חוקים שבג"ץ ביטל. אם אכן כך יקרה, ההחלטה לפסול את נתניהו תהפוך לזו שתקבור את מרבית הישגי המהפכה החוקתית של אהרון ברק. זה הדבר האחרון שסיעת רוב שופטי בג"ץ מעוניינת בו, ולכן היה ניכר מרוח הדיון שהועבר בשידור חי שעמדת העותרים עומדת להידחות. נראה שעצם קיומו של הדיון בעתירה לפסילת נתניהו לא בא אלא כדי להראות שמצודתם של שופטי בג"ץ פרוסה בכל הארץ, וגם הנושאים המובהקים ביותר הנתונים לטיפולה של הכנסת לא יוכרעו בלי ששחורי הגלימות יאמרו את דברם.

מערכת השיקולים הזאת, שיש בה מעט מאוד משפט והרבה מאוד פוליטיקה, מאפיינת באופן כללי את דרך קבלת ההחלטות בבג"ץ בעידן המהפכה החוקתית והאקטיביזם השיפוטי. למרות שהשופטת חיות גערה בפרקליטו של נתניהו כשזה ייחס לשופטי בג"ץ את התפיסה שלפיה "כל הארץ משפט" ואין נושא שאינו שפיט, בפועל ברור למדי שזו הגישה המנחה אותה ואת מרבית חבריה. שוב ושוב הם מקבלים החלטות בנושאים שאינם בתחום סמכותם, לא מכוח חוק כלשהו אלא על פי מצפונם האישי והשקפת עולמם.

רק לאחרונה ראינו זאת כאשר שופטי בג"ץ ביטלו בפעם הרביעית חוק שחוקקה הכנסת כדי להיאבק בתופעת המסתננים הבלתי חוקיים. הנימוקים המשפטיים הם רק תפאורה, שכן אין ספק שמאחורי ההחלטות החוזרות ונשנות הללו עומדת השקפת עולמם האישית של אותם שופטים, המבקשים לכפות על מדינת ישראל לקלוט ולאזרח את רבבות המסתננים, ולמנוע ממנה כל דרך אפקטיבית להרחיק אותם מכאן. באופן לא מפתיע, היחיד בהרכב בן שבעה שופטים שסבר כי אל לו לבג"ץ להתערב ולבטל את החוק היה שופט דתי, תושב גוש עציון. כי לא במחלוקת משפטית מדובר כאן, אלא במחלוקת אידיאולוגית. וכך יושב לו פורום של אנשים שמונו בזכות כישורים משפטיים, ונוטל לעצמו את הסמכות להכריע במחלוקות ערכיות, אידיאולוגיות ואף פוליטיות. זאת למרות שכל מי שעיניו בראשו מבין שבפורום הזה שולט קו מסוים מאוד, ואין בו ייצוג הולם לתפיסות העולם השונות בציבור הישראלי.

אם יש בכלל מקום להתערבות שיפוטית בהליכי ההקמה של קואליציית נתניהו-גנץ, היא יכולה להיות מוצדקת כשמדובר בחוקים שיוצרים כאן מבנה משטרי חדש שטרם היה כמותו. חוק מוזר למדי, שממש הזמין התערבות שיפוטית, הוא החוק הנורבגי המדלג. הרעיון שבעת התפטרות של שר, מי שייכנס במקומו לא יהיה הבא בתור ברשימה המשותפת לכמה מפלגות, אלא רק מועמד שהוא איש מפלגתו של השר המתפטר, הוא עיוות רטרואקטיבי של רצון הבוחר והכרעתו.

ניקח כדוגמה לכך את הרשימה המאוחדת של הציונות הדתית. לפי העיקרון שהיה אמור להיקבע בחוק הנורבגי המדלג, התפטרות של נפתלי בנט לאחר מינויו לשר הייתה מכניסה לכנסת את מס' 7 ברשימה, עידית סילמן, חברת מפלגתו של בנט. אבל אם השר השני היה בצלאל סמוטריץ' מהאיחוד הלאומי, התפטרות שלו לא הייתה מכניסה את שרה בק, המועמדת מהמקום השמיני, אלא את אורית סטרוק מהאיחוד הלאומי, ששובצה במקום העשירי ברשימה. אורית סטרוק היא פוליטיקאית מצוינת, מנוסה ומיומנת, וכניסתה לכנסת ללא ספק תביא ברכה גדולה. אבל יש יסוד להניח שחלק מבוחרי ימינה מהאגף הליברלי בציונות הדתית נתנו את קולם לרשימה מתוך כוונה להכניס לכנסת דווקא את שרה בק. אותם בוחרים ירגישו מרומים, ובצדק, אם מועמדת שמוקמה אחרי בק ברשימה תיכנס לכנסת בקולותיהם.

אז אולי פסילת החוק הנורבגי המדלג תהיה נחמתם של אנשי השמאל שגנץ הפך בעיניהם לחסר מוסר וחדל אישים, לאחר שקודם לכן טענו שהוא התקווה הגדולה של ישראל. כעת לא יוכל גנץ לחלק תיקים בממשלה לכל אנשיו, כי אם כולם יתמנו לשרים, לא יישאר מי שיעבוד בשבילו בכנסת. גנץ ייאלץ אפוא למסור חלק מהתיקים הרבים המיועדים למפלגתו לאנשים מבחוץ, אנשי מקצוע. אולי מפלגתו של גנץ תיפגע מכך, אך לעומת זאת ייתכן שהמדינה דווקא תרוויח. וכבר לימד אותנו גנץ שוב ושוב שטובתה של ישראל לפני הכול.