עו"ד דוד פטר מפורום קהלת מספר על כמה מההתנהלויות המשונות במשרד המשפטים סביב סוגיית המהגרים והמסתננים, בין השאר תחת ניצוחו של ד"ר עמרי בן-צבי, הממונה במשרד המשפטים על מדיניות ההגירה הישראלית.
בראשית דבריו מעיר עו"ד פטר כי אנחנו אמנם מדברים לא מעט על ביטול מדיניות הגירה על ידי בית המשפט, אבל הדברים מעט יותר מורכבים שכן "כאשר שר הפנים רוצה להוציא לפועל מדיניות הוא כפוף להנחיות היועמ"שים, לא רק היועמ"ש של משרד המשפטים אלא היועץ המשפטי לממשלה מפקיד רפרנטים שיהיו ממונים על נושאים שונים מאחר והוא אינו יכול לעסוק בכל התחומים".
"היועמ"ש ממנה ממונים על נושאי ייעוץ וחקיקה בתחומים שונים. בנושא המסתננים האחראי הוא ד"ר בן צבי. הבעייתיות מתחילה באופן ההתנהלות בתפיסה של מי כפוף למי", אומר עו"ד פטר ומספר:
"ד"ר עמרי בן צבי פרסם מאמר ארוך מאוד שמתאר את תפיסת עולמו, ולפיה החלוקה של מי אזרח ומי תושב ומי תייר ומי מסתנן ומי שוהה בלתי חוקי אלו הגדרות בתיעדוף משני, כאשר אנחנו מדברים על נושא הזכויות של האנשים. לטעמו מה שכן חשוב הוא כמה זמן אתה כאן ולא משנה אם זה נעשה כחוק או לא כחוק. נניח שלקבוצת מסתננים בעקבות קשיים משפטיים או מדיניים אין למדינה פתרון ברגע זה לאן להרחיק אותם, מבחינת ד"ר עמרי בן צבי הם זכאים לזכויות החוקתיות המלאות של מי שאמור להיות כאן תקופה ארוכה למרות שבמדיניותה הרשמית היא רוצה להרחיק אותם".
"לכאורה זו עמדתו הפרטית ואין בעיה שיחזיק בעמדותיו. הבעיה היא שהיועמ"שים הם שקובעים את מתחם הסבירות עבור הדרג המבצע ואחר כך בית המשפט בא ואומר שהתנהלות המדינה, אם היא נעשית בניגוד להנחיות היועמ"שים, היא בלתי סבירה והוא מבטל את ההחלטות הללו. כלומר יש כאן מעין תנועת מלקחיים משפטית. נבחרי הציבור שלנו חווים ריסון הולך וגובר מצד הייעוץ המשפטי לממשלה ומהצד השני את זרוע האכיפה של בית המשפט העליון. מדובר במצב שסותר את שלטון החוק, שהרי שלטון החוק הוא מצב שבו הריבון, כלומר האזרחים, מחוקקים על ידי הנבחרים שלהם את החוק שכולם כפופים לו ואין אליטה שלא כפופה לחוק, גם לא הייעוץ המשפטי לממשלה".
"החוק קובע שאפשר להגר לישראל באמצעות חוק השבות כי אנחנו מדינת הלאום של העם היהודי. בנוסף יש גם אפיקי התאזרחות אחרים כמו חתונה או מעמד מיוחד משר הפנים. החוק קובע שכל אדם שנמצא שלא כדין צריך להיות מורחק. אמנם יכול להיות שלפעמים יש עיכובים כאלה ואחרים, אבל מכאן ועד מתן זכויות הדרך רחוקה. זה היפך שלטון החוק".
בדבריו מציין עו"ד פטר כי את תפיסת עולמו מנחיל ד"ר בן-צבי לכלל עובדי משרד המשפטים בהשתלמויות מקצועיות, כפי שפטר עצמו חשף מתוך עיון ביומנה של עו"ד דינה זילבר. "תפיסת העולם הזו מונחלת לעובדי משרד המשפטים שאנחנו משלמים להם שכר כדי שיאכפו את החוק והנה הם עוברים השתלמות על בסיס תפיסת עולם ששונה דרמטית מהחוק, כלומר מקביעת הריבון שהוא האזרחים".
להתנהלות זו יש גם השלכות מעשיות וגם עליהן מספר עו"ד פטר: "ביהמ"ש העליון קבע בפסק דין מסוים ששר הפנים לא יכול לשלול תושבות ממחבל. לאחר מכן התכנס המחוקק ב-2018 כדי להסמיך את שר הפנים כדי לשלול תושבות ממחבל מורשע. זה משמעותי כי אם שוללים תשובות מונעים ממנו קבלת זכויות סוציאליות ממדינת ישראל. לא הגיוני שמחבל שרצה להתאבד וניצל יקבל קצבת נכות ומשפחתו תקבל השלמת הכנסה וכאשר הוא בכלא אשתו תקבל חניית נכה ורכב נכים מהמדינה... זה דבר בלתי אפשרי. זאת מעבר לעניין ההצהרתי שמי שניסה לחבל לא יהיה בעל מעמד תושב כאן".
"התיקון עבר, אבל לאחר מכן ד"ר בן צבי והייעוץ המשפטי לממשלה קבעו שצריך לתת למחבל מעמד חלופי, מעמד א' 5, והמשמעות היא שבדלת האחורית נותנים לו מעמד אחר שגורר אתו יחד את כל הזכויות הסוציאליות ואת כל חוק ביטוח לאומי. כלומר, המחוקק רצה לשלול זכויות ממחבלים ובא הייעוץ המשפטי לממשלה והחליט להעניק למחבל מעמד אחר שמחזיר לו את הזכויות הסוציאליות".
מה שגורם לכך שדווקא עמדת היועמ"שים היא הקובעת, כלומר עמדת בן-צבי במקרה זה, היא עילת הסבירות שאותה הגה בית המשפט. "כל החלטה מינהלית חשופה לעתירה לבג"ץ. ביהמ"ש יבחן את זה לא בהיבט החוקיות, אלא בהיבט עילת הסבירות, כאשר שאלת הסביר או לא היא שיקול ערכי, האם אני מאמין במדיניות הזו או סולד ממנה. ההחלטות הערכיות עברו מהפרלמנט, המוסד הדמוקרטי שלנו, למועצת חכמים שבוחרת את עצמה. זה מודל לא דמוקרטי. הייעוץ המשפטי קובע שמשהו לא סביר בעיניו ובכך הוא מכשיר את הקרקע לאכיפת בג"ץ לכשתוגש עתירה".
מקרה נוסף עליו מספר עו"ד פטר: "ד"ר בן-צבי קבע במכתב שהוציא על דעת עצמו שכאשר רוצים לגרש משפחה של שוהים בלתי חוקיים צריך לקיים שימוע לילדים כדי לשקול את טובת הילד, והשיקול הזה יהיה משמעותי בהכרעה על עתידה של המשפחה. במילים אחרות, לבדוק איפה יהיה לו יותר טוב לגדול, באריתריאה או בתל אביב... והתשובה ברורה. יש כאן למעשה סיכול ממוקד של כל הניסיון להרחיק שוהים בלתי חוקיים באמצעות מכתב שאפילו אינו נוהל, מכתב המנוגד לכל החוקים הרלוונטיים".
מה צריך לעשות כדי לשנות את המציאות הזו שבה הייעוץ המשפטי נוטל לעצמו סמכות לביטול בפועל של חוקים? "יש כאן מספר היבטים. ההיבט המרכזי הוא היכולת של בג"ץ להתערב בעילת הסבירות בנושא החלטות חוקיות. לא יתכון שגורם לא נבחר יכפה את ערכיו על שליחי הציבור. אין לעילת הסבירות תקדים במערב. עניין נוסף הוא שיטת בחירת השופטים שבה אנשים בוחרים את הדומים להם ולא הציבור הוא שבוחר אותם או שותף לבחירתם. אין עוד מדינה במערב שבה בית המשפט יכול לבטל חוקים ואין מעורבות ציבורית בבחירת שופטים. עניין נוסף הוא האחריות הציבורית של נבחרי הציבור. שר אמור להבין שהוא שליח של הריבון ואם יועץ משפטי אומר לו מה סביר ומה ערכי הוא צריך להבהיר שהוא לא כפוף להחלטה הזו. ככל שיותר נבחרי ציבור יעמדו באומץ מול בית המשפט העליון על סמכויותיהם כך ייטב ונחזור למצב מאוזן. אצל נבחרי הציבור נמצא הפתרון".