פסקת ההתגברות עלתה בחזרה לסדר היום הציבורי לאחר פסילת חוק ההסדרה אבל נראית רחוקה מאישור הכנסת.
ד"ר אביעד בקשי, ראש המחלקה המשפטית של פורום קהלת, חושב שהיא אינה התשובה ההולמת באמת להתערבות בית המשפט העליון בחוקים.
"פסקת ההתגברות מהווה בראש ובראשונה מהלך של ניסיון למענה של הכנסת לעובדה שבית המשפט העליון מייחס לעצמו עוד ועוד סמכויות. הדבר מעורר סערה כי זו תגובה והגיע הזמן שהכנסת אכן תתחיל להגיב למצב שבו בית המשפט מנכס לעצמו סמכויות נוספות. אני דווקא מאלה שחושבים שזה איננו הפיתרון האולטימטיבי", אומר בקשי בראיון לערוץ 7.
לדבריו, "הפיתרון לא יכול לבוא מהכיוון של סגירת הפרצה מול החקיקה עצמה אלא מול הגורם השופט. בית המשפט הוכיח, גם בפסק הדין בעניין ההסדרה, שאפשר למצוא כלים חדשים. למשל, עכשיו הוא מטיל ספק בסמכות הכנסת לחוקק ביהודה ושומרון. זאת אומרת, שגם אם תהיה פסקת התגברות הוא יטען שביהודה ושומרון החוק הזה לא יחול. בית המשפט מייחס לעצמו את האפשרות לפסול חוקי יסוד, על רקע זה שהם מנוגדים לעקרונות יסוד של השיטה – ובמלים אחרות – בניגוד למה שהשופטים חושבים".
"לכן הפיתרון הוא לשנות את הרשות השופטת ואת אופן בחירת השופטים באופן יסודי כמו במדינות אחרות כך שהיא תיעשה במאת האחוזים על ידי נבחרי הציבור. בעיני התגברות כאיתות לבית משפט היא דבר חשוב אבל זה לא הפיתרון המרכזי וזה אף יכול לפעול קצת הפוך. גם היום הכנסת יכולה להתגבר על כל חקיקה ברוב רגיל, אלא שהמערכת הפוליטית שלנו לא ממהרת לעשות את זה. בעצם, ייצרו כאן כלי שיתקשו להשתמש בו ואז תהיה לגיטימציה מוגברת של בית המשפט לפסול חוקים. לא הייתי שם את כל יהבי על פסקת ההתגברות".
ד"ר בקשי גורס כי השינוי צריך לבוא מלמטה. "בעיני הציבור צריך לדרוש מנבחריו להכניס במערכת המשפט את השינויים הנדרשים כי אנחנו מגיעים למצב שבית המשפט מעמיד את עצמו במצב של שליט כל יכול".
"מבחינתי השיא לא היה בבג"ץ חוק ההסדרה, אלא בבג"ץ נגד חוק יסוד: הרוטציה וחוק יסוד: הלאום ששם בית המשפט קובע הרכבים שידונו בתקפותו של חוק יסוד ושם את עצמו מעל הנורמה הגבוהה ביותר שנבחרי הציבור יכולים לקבוע".
הוא מזכיר כי אופן בחירת השופטים בישראל הוא יוצא דופן ובמרבית המדינות ההליך מתבצע באורח שונה.
"לאחרונה פרסמתי עם כמה מחברי מחקר שמשווה את שיטת מינוי הערכאה העליונה בכל מדינות ה-OECD, ב-30 המדינות המובילות את מדד הדמוקרטיה העולמית ובכל מדינות ארה"ב. בארה"ב נפוצה מאוד שיטת בחירה של שופטי העליון בקלפי. אני לא ממליץ לעשות את זה כך, אבל לעומת זאת כמעט בכל מדינות ה-OECD יש לנבחרי הציבור שליטה מלאה על מינוי השופטים לבית המשפט העליון".
"השופטים העליונים בארה"ב מתמנים על ידי הנשיא האמריקני באישור הסנאט שמקיים שימוע. שופטי בית המשפט לחוקה בגרמניה מתמנים מחציתם על ידי בית הנבחרים האחד ומחציתם על ידי בית הנבחרים השני. שופטי העליון של קנדה מתמנים על ידי הממשלה וכן הלאה. יש מדינות בודדות בהן לשופטים יש זכות וטו על בחירות השופטים – טורקיה, יוון, לוקסמבורג ובריטניה. אבל בשתי האחרונות, בית המשפט אינו מוסמך כלל לבטל חוקים שחוקקו על ידי הפרלמנט", מסכם ד"ר אביעד בקשי.