שבוע לפני הדיון בעניין הריסת ביתו של רוצח החייל עמית בן יגאל הי"ד, שהסעיר את הציבוריות הישראלית ביום שני האחרון, נחתה בתיבת הדואר האלקטרוני של דוברות הרשות השופטת הודעת אימייל קצרה: “בשבוע הבא יתקיים דיון בנוגע להרס בית רוצח החייל עמית בן יגאל", נכתב בה.
"ההרכב שנקבע כולל את השופטים מני מזוז, ג’ורג’ קרא ויעל וילנר. מדובר לכאורה במשחק מכור, שכן מני מזוז תמיד פוסק נגד ההרס, וג’ורג’ קרא אף הוא נהג לפסוק כך בתיקים דומים... אשמח לדעת איך ייתכן ששיבצו מראש הרכב שפוסק נגד ההרס, וכיצד לאור זה ייתכן משפט צדק?”. חתום על המכתב שי גליק, מנכ"ל ‘בצלמו’, המלווה זה שנים משפחות שכולות בהליכים משפטיים מן הסוג הזה. גליק לא נענה, שבוע חלף, ועתה, לאחר שהתפרסם פסק הדין, השאלה שבה חתם מהדהדת פי כמה - “כיצד ייתכן משפט צדק?”.
ברוב של שניים מול אחד, קיבלו השופטים ג’ורג’ קרא ומני מזוז את העתירה שהגיש המוקד להגנת הפרט נגד הריסת ביתו של המחבל נזמי מחמוד יונס אבו בכר, שהשליך לבנה במשקל 10 ק"ג בקירוב על ראשו של סמ"ר עמית בן יגאל הי"ד, וגרם למותו. אין זו הפעם הראשונה שבג"ץ מונע ממדינת ישראל להשתמש בכלי של הריסת בתי מחבלים, על פי תקנה 119 מתקנות ההגנה לשעת חירום. אולם במקרה הזה מדובר בפסיקה קיצונית, שמונעת דה־פקטו שימוש בתקנה באופן גורף.
עלייה ברמת התעוזה המשפטית
תקנה 119 מעניקה סמכות נרחבת למדינת ישראל להחרים בשלב ראשון, ולאחר מכן גם להרוס, מבנים או שטחים שבהם התגורר מפגע או שמהם בוצעו פעולת טרור או סיוע לפעולת טרור. בפועל, בגלל הסתירה המובנית שבה היא עומדת ביחס לזכות הקניין של בעלי הנכס שאינם מעורבים בפיגוע, צומצם השימוש בה אך ורק למקרים שבהם בעל הנכס הוציא לפועל פיגוע שבו נרצח ישראלי. אך בג"ץ, בצעדים מדודים ועקביים, עיקר את האפקטיביות שלה, עד להשלמת ביטולה ביום שני השבוע.
בפסק הדין קבע השופט מזוז באופן גורף כי הריסת בית שבו מתגוררים בני משפחת מחבל שאינם מעורבים ישירות בפיגוע, אינה מידתית ועל כן אין לבצעה. “אף כי מדובר בנסיבות בהן מבחינת המפגע קיים לכאורה צידוק לנקוט בסנקציה החריפה של הריסה לפי תקנה 119, עדיין לא ניתן להתעלם מהפגיעה הקשה הכרוכה בכך בבני משפחתו החפים מפשע - להם לא מיוחסת כל מעורבות בפיגוע. בנסיבות אלה אני סבור כי בענייננו עקרון המידתיות מחייב מיתון הפגיעה, על ידי המרת ההריסה באטימה חלקית של הבית", כתב.
"מזוז נמנע מלומר במפורש שהחליט על בטלות התקנה, או שמצא כאן פגם מינהלי בהליך שבגללו ההריסה לא מוצדקת", מסביר עו"ד שמחה רוטמן מ'התנועה למשילות ודמוקרטיה', “אלא הותיר את התקנה על כנה כביכול - אבל רק אם מדובר במחבל רווק שבנה בעשר אצבעותיו בית בשטח ששייך לו בלעדית. זו מציאות שלא קיימת, בטח בחברה הערבית. מדובר למעשה בביטול התקנה, רק בלי להצהיר שביטלת את התקנה. זה אפילו לא ברמת הפרשנות - הוא לא טוען שזו הכוונה, אלא מצמצם את התקנה על פי תפיסתו”.
פסק הדין המדובר הוא בגדר מִפנה ברמת התעוזה של מזוז וקרא. שניהם אומנם טורחים להזכיר כבר שנים בכל פסק דין שלהם את "השאלות המשפטיות החמורות" שמעלה סעיף 119, אולם עד היום הם נהגו להכפיף את פסיקתם לנוהג שהתקבל בבית המשפט. שאלת חוקתיות התקנה נידונה בפני בג"ץ פעמים רבות, כפי שמזכירים השניים, ובכל הפעמים מצאו השופטים לנכון שלא להתערב בעבודת המחוקק, ולהותיר אותה כפי שהיא. הפעם הם עשו צעד משפטי־אקטיביסטי שמתערב בקיום התקנה עצמו. “כל עוד לא שונתה ההלכה הפסוקה, שומה עלינו לפעול על פיה, שמא נהפוך מבית משפט לבית שופטים”, הזהירה השבוע מפני המהלך של מזוז וקרא השופטת וילנר בדעת מיעוט. "זאת בשל החשיבות המערכתית והציבורית שבשמירה על יציבות ההלכה, ולמנוע פגיעה בשוויון בין בעלי הדין בתיקים הנדונים בפני מותבים שונים".
מעניין עוד יותר לבחון את המפנה הזה בהשוואה לפסק דין בתיק כמעט זהה ובהרכב כמעט זהה לזה של יום שני האחרון. סמ"ר רונן לוברסקי נהרג גם הוא בעת פעילות מבצעית, מלוח שיש גדול שהושלך עליו מגג בניין גבוה. גם אצלו מיהר המוקד להגנת הפרט להגיש עתירה לבג"ץ, וגם שם שאלת חוקיות סעיף 119 הועלתה על ידי העותרים כטענה לביטול ההריסה. השופטים אז היו וילנר, קרא ודפנה ברק־ארז, שנחשבת גם היא לבעלת אג’נדה ליברלית. וילנר כתבה אז דברים זהים למה שכתבה בפסק הדין השבוע. ברק־ארז ציינה - "מבלי שאני חוזרת בי מן השאלות שהצגתי בעבר" - כי היא מגבילה את עצמה רק ל"שאלות הפנימיות" שבאופן יישום התקנה, ולא לעצם חוקיותה. קרא של לפני שנתיים נמנע גם הוא מלפתוח מחדש דיון שהוכרע פעמים רבות בבג"ץ, אולם כבר אז רמז על כוונותיו המשפטיות ביחס לתקנה המדוברת: "שותף אני לעמדה כי כל עוד עומדת ההלכה על מכונה, יש לפסוק בגדרה. אך בה בעת, חלקי עם הסוברים כי השימוש בסמכות מעורר קשיים בתחומי המשפט הפנימי והמשפט הבינלאומי שלא זכו לליבון ולדיון מעמיק בפסיקה, כך שיש מקום לעיין שוב בשאלות אלו בהרכב מורחב”, כתב אז קרא, ומיהר גם לפתוח פתח לעתיד: "דומה שככל שיגבר השימוש בתקנה 119, ילך ויתחזק הצורך בבחינה מחודשת של ההלכה".
שנתיים חלפו עד שקרא מצא את ההזדמנות להגיע אל היעד שסימן. בפתח דבריו בפסק הדין שנתן השבוע קובע קרא כי העובדה שהשימוש בתקנה 119 נעשה במספר רב מדי של מקרים לטעמו, מחייבת דיון מחודש בעצם קיומה. “ריבוי וחזרתיות השימוש בתקנה כל אימת שמתרחש פיגוע המסתיים בקיפוח חיי אדם הינו בבחינת הרחבת השימוש בתקנה כעניין שבמדיניות, כאשר מסנקציה שאמורה להיות שמורה למצבי קיצון, שצריכה להיות מופעלת במשורה, הפך השימוש בתקנה לשימוש תדיר, שלא לומר שגרתי”, כך פתח השופט קרא השבוע, תוך שהוא מבליע בדבריו כי הריגת ישראלי אינה נחשבת למעשה קיצון בעיניו. "המשך קיום מדיניות זו והימנעות מדיון ענייני ומעמיק בסוגיות העקרוניות ששימוש בתקנה זו מעלה, מוקשית היא בעיניי", הוא ממשיך. קרא לא מסתפק בקושיות בלבד, אלא מחליט לבטל את השימוש בתקנה 119, יחד עם השופט מזוז, גם אם אינו כותב זאת במפורש.
חומת מגן פוליטית של כחול לבן
רוטמן מתייחס למפנה שביצעו שופטי בג"ץ, תוך שהוא מסמן מגמה רחבה של תעוזת־יתר בפסיקה בשנים האחרונות. “בשנים האחרונות בית המשפט העליון עבר תהליך שאפשר לראות בהרבה תחומים, שבסופו הוא חדל מלהיות מחויב לחוקי מדינת ישראל”, קובע רוטמן. "אתה יכול לנתח את זה פסיכולוגית או פוליטית, אבל למעשה זה מה שקרה. תציץ רק לתקופה האחרונה: 11 שופטים בזבזו יום דיונים שלם על שאלת כהונת ראש ממשלה עם כתב אישום, בשעה שכל אזרח יכול לקרוא את החוק ולדעת שאין מניעה כזאת. עוד מעט ידונו על חוק הלאום, כשכל אזרח מבין שבית משפט לא יכול לפסול חוק יסוד”.
באותו הקשר מציין רוטמן קביעה של בית הדין לעררים מהשבוע, בעניין שקשור גם הוא למלחמה בטרור. במקרה המדובר, החליט הדיין לפסול החלטה של שר הפנים למנוע איחוד משפחות מבני משפחתו של המחבל שרצח את סגן שיר חג’אג’ הי"ד, ובכך אִפשר להם ליהנות מזכויות סוציאליות מפליגות על חשבון מדינת ישראל. שם, כמו גם אצל משפחת בן יגאל, עוגמת הנפש שנגרמה להורים השכולים הייתה אדירה, והם גם גילו את ליבם באמצעי התקשורת בצורה קורעת לב. בליל שני, מיד אחרי פסיקת בג"ץ, התאספו משפחות שכולות למחאה מול ביתו של השופט מזוז, והביעו תרעומת על הפסיקות שפוגעות בהם באופן אישי.
רוטמן משער מה בכל זאת יכולים להיות התנאים שהבשילו מבחינת השופטים למתן פסק דין כזה. “אני יכול לנתח את פסק הדין באופן אקדמי, אבל אם אתה שואל אותי מה באמת ההבדל בין מקרה לוברסקי למקרה בן יגאל, ההבדל למעשה הוא שבזמן לוברסקי הייתה ממשלת ימין, ולכן היה להם מקום לחשוש שאם הם יגזימו, המערכת הפוליטית עלולה להתעורר ולטפל ביחסי הכוחות בין בית המשפט למחוקק. היום, כשכחול לבן בממשלה ושר המשפטים רואה את עצמו כ'חומה בצורה' של בית המשפט, הם יודעים שהמערכת הפוליטית תגן עליהם בכל מצב. זה משחק כוחות פוליטי נטו, לא איזו חוכמה משפטית. יש מפלגה פוליטית ששמה בג"ץ, ולה יש זרוע מדינית בצורת כחול לבן ועוד מפלגות ‘ממלכתיות’, וזרוע צבאית שיודעת לטפל בעזרת כתבי אישום במי שמרים ראש וחושב לעשות שינויים של ממש”.
"המקרה הידוע מראש בבג"ץ השבוע, מלמד אותנו בפעם המי יודע כמה שהעקשנות של השמאל בעתירות ההתשה שלו משתלמת", אומר שי גליק מ'בצלמו'. “המוקד להגנת הפרט מקפיד בכל עתירה שלו נגד הריסת בית מחבלים להעלות מחדש את הטיעון נגד חוקתיות התקנה, והשופטים, למעט וילנר, דואגים גם הם להזכיר את ההסתייגויות שלהם ממנה. הסוף היה ידוע מראש. היה ברור שיום יבוא והם יחליטו לבטל את התקנה, אחרי שהם כבר סירסו אותה באלף דרכים אחרות במשך השנים".
מעבר למהלך של קרא ומזוז והתקדים שקבעו בפסק הדין, גליק סבור שצריך לחשוב גם על מי שעומד מאחורי הקלעים ואִפשר טכנית את התוצאה - נשיאת העליון אסתר חיות שקובעת את הרכבי השופטים, והביעה בפסקי דין בעבר הסתייגות דומה לשל מזוז בנוגע לחוקיות תקנה 119. “אני אומר בוודאות שאסתר חיות קבעה את זה מלמעלה. מנכ"לית המוקד להגנת הפרט אמרה את זה בריאיון ל’הארץ’: ‘עד היום קיבלנו לרוב הרכבים שבהם השופטים ממחנה המתנגדים להריסה היו במיעוט. בחצי השנה האחרונה קרה פעמיים שקיבלנו הרכב עם רוב של שופטים שמתנגדים עקרונית להריסות’. זה ממש לא סוד מי מתנגד ומי מקבל את התקנה, ולכן קביעת ההרכב כמוה ככתיבת פסק הדין".
גם רוטמן סבור שהאחריות לפסק הדין השבוע מוטלת על נשיאת בית המשפט העליון. “באופן עקרוני יש יומן שקובע את ההרכבים, כך שאני לא יכול לומר בוודאות שחיות קבעה את ההרכב בתיק הזה. אבל אני כן יודע שיש לה סמכות ואחריות לקביעת ההרכבים. זה קבוע בחוק כסמכות שלה, ויש סיבה לכך שהטילו את זה על נשיאת העליון, שאמורה להיות אחד המוחות המבריקים בעולם המשפט הישראלי, ולא על מזכירה אקראית. זה נועד למנוע סיטואציה שבה הרכב פועל בניגוד לעמדתו הקבועה של בית המשפט. היא קיבלה את הסמכות כדי שתישמר מדיניות ברורה ועקבית, ולא כדי שדעת מיעוט תהפוך בקונסטלציה אקראית לעמדת בית המשפט. עליה לקבוע או להגדיל את ההרכבים כדי ש'בית המשפט לא יהפוך לבית שופטים’, וכדי ששאלת הריסת הבתים לא תהפוך להיות תלוית הרכב שופטים. אם זו תקלה שקרתה - זו פדיחה רצינית, ואם זה היה בכוונה - זה חמור פי כמה”.