בימים אלה פורסם בדפי החדשות אודות רופאה שהמשיכה לנסות ליילד עובר בוואקום, על אף התרעות המוניטור על מצוקה עוברית כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהאטות דופק הלב.
לאחר שישה ניסיונות הועברה היולדת לניתוח קיסרי, אולם התינוק נולד ללא נשימה וללא דופק. למרבה הצער הוא נותר עד היום, בהיותו כבר כבן שנה, במצב של צמח. ההורים שעברו טיפולי הפרייה תובעים כעת את בית החולים הדסה הר הצופים בגין 'רשלנות רפואית'.
מה עמדת ההלכה בעניין חבותם של הרופאה ובית החולים בפיצוי ההורים?
ר' יוסף קארו (שו"ע, יורה דעה, סימן שלו) מגדיר את מקצוע הרפואה כהתעסקות במצווה – 'נתנה התורה רשות לרופא לרפאות ומצוה היא ובכלל פקוח נפש היא ואם מונע עצמו מכך הרי זה שופך דמים'.
מכאן שאחריות רופא כלפי מטופליו שונה מאחריות מקצועית אחרת בכך שהיא חובה גמורה על פי התורה. חובה זו כוללת בתוכה גם את החובה להעניק את הטיפול רק בתנאי שהרופא אכן בקי במלאכתו.
כפי שממשיך השו"ע – 'ומיהו לא יתעסק ברפואה אלא אם כן היה בקי ואין שם מי שגדול ממנו, שאם לא כן הרי זה שופך דמים'. על כך מסביר הציץ אליעזר, כי ישנה רשות לרפא גם לרופאים שאינם הגדולים ביותר בתחומם, ובלבד שהם בקיאים ויודעים את מלאכתם. זאת משום שאין זה סביר שהרופא המומחה ביותר יספיק לטפל בכל החולים שישנם.
במקרה הנדון, יש לשער שהרופאה הגניקולוגית עמדה בתנאי ההכשרה הקפדניים הנדרשים מרופאים מומחים בישראל, ועמדה בחובת האחריות המוטלת עליה לגשת לטיפול רק בתנאי שהיא בקיאה בו. יש לציין כי ההלכה מחייבת את הרופא להיות מורשה על ידי בית דין, אולם בימינו ההרשאה ניתנת על ידי המוסדות הממשלתיים המוסמכים (ערוך השולחן).
לכן יש לדון בשאלה מה דינה של טעות מקצועית. סביר להניח, כי במהלך הלידה הפעילה הרופאה שיקול דעת מקצועי וסברה כי למרות המצוקה העוברית שנחזתה במוניטור, היא תוכל ליילד את התינוק באמצעות וואקום במהירות מספקת על מנת שלא ייגרם לו כל נזק. בדיעבד מסתבר כי היא טעתה בשיקול דעתה.
כאן יש להבחין בין טעות שהיה ניתן להימנע ממנה לבין טעות שלא ניתן היה להימנע ממנה.
לגבי טעות שניתן היה להימנע ממנה קובע השו"ע כי רופא שטעה חייב בדיני שמיים, אם כי פטור מחבות ממונית בדיני אדם כלפי הניזק. זאת כיוון שהוא אומן המומחה במלאכתו, וכושרו המקצועי קובע שהטעות הייתה בגדר אונס. אולם מאחר שיכל להימנע מהטעות, אין זה נחשב אונס גמור ולכן יחויב בדיני שמים.
לעומת זאת, טעות שלא ניתן היה למנוע אותה הרי זה אונס גמור והרופא פטור גם מדיני שמים.
כלומר, על מנת להכריע האם הרופאה נושאת באחריות לתוצאות העגומות של הלידה, יש לבחון האם שיקול הדעת שהפעילה היה סביר בנסיבות המקרה והאם רופא מקצועי אחר היה נוהג באותו אופן ומעריך אף הוא כי זו הדרך הנכונה לנסות לקדם את הלידה במצב שנוצר.
ובכל מקרה, על פי דברי השו"ע גם אם נניח שהרופאה יכלה להימנע מטעות זו, וכי היא הפעילה שיקול דעת מקצועי מוטעה, הרי שהיא חייבת כלפי שמים בלבד, ובית דין לא יוכל לחייב אותה בפיצויים להורי התינוק בגין הנזק החמור שנגרם לו.
לעומת זאת, התשב"ץ, מציג גישה אחרת. לדבריו רופא שטעה בטעות שניתן היה למנוע אותה, ובלשונו – 'שהכירו טעותו רופאים אחרים אומנים' – חייב לפצות את הניזק כדין חובל בחברו. לדבריו מן הדין היה לחייב את הרופא גם על טעות שלא ניתן היה למנוע אותה, אולם בנוגע לטעות מעין זו תקנו חז"ל תקנה לפטור את הרופאים, בשל החשש שאם נחייב אותם בגין נזקים מעין אלה, אף רופא לא יסכים לרפא ולסכן את עצמו בחיוב ממוני (על פי התוספתא, גיטין, פ"ג, ה"ג).
יש לציין כי בנוגע לדברי השו"ע המחייבים רופא להיות בקי במלאכתו, מבהיר הציץ אליעזר, כי 'חוב קדוש מוטל על הרופא להיות זהיר מאד בצעדי דרכי רפואתו ובמקום של ספק שהוא בדרכי הטיפול להתייעץ עם מי שגדול ממנו...וצריך הרופא לראות תמיד את עצמו כחרב מונחת לו בין ירכותיו וגיהנם פתוחה לו מתחתיו...'.
מכאן שעל אף שעל פי הנסיבות המתוארות בכתבה, הרופאה הגניקולוגית הייתה איש הצוות הבכיר ביותר באותה עת בחדר הלידה, הרי שמגדר חבותה היה גם להתייעץ עם רופאים נוספים בדבר אופן היילוד הראוי של העובר במצוקה במקרה דנן, ככל שהדבר התאפשר בנסיבות המקרה ובלחץ הזמן בו היא הייתה נתונה.
עם זאת, ראוי להדגיש כי על אף הפטור שקבעו חכמים מדיני אדם לדעת השו"ע במקרה של 'רשלנות רפואית', קובע הרב זלמן נחמיה גולדברג, כי אם הרופא מבוטח בחברת ביטוח, אזי יש לחייב את הרופא, כלומר את חברת הביטוח, בכל מה שהחוק הישראלי מחייבו. זאת משום שחברת הביטוח התחייבה לשלם כפי מה שיתחייב הרופא בבית משפט, גם אם המשפט מחייב שלא כדין תורה.
אמנם התחייבות זו מועילה לכאורה רק כלפי אלה שהיו קיימים בשעת ההתחייבות, אך לא כלפי מי שנולד אחר כך, שאין אדם מתחייב על דבר שלא בא לעולם. אולם רופא שמשלם באופן קבוע מידי חודש, הרי שברור ומוסכם שהוא משלם על דעת זה שחברת הביטוח תכסה אותו גם על מי שיוולד בין התשלום האחרון לתשלום הבא, ולכן ניתן לתבוע גם במקרה זה.
הכותבת: ד"ר שפרה מישלוב, מנהלת הקליניקה למשפט עברי, אוניברסיטת בר אילן