הרס בתי מחבלים - הסוף?

אם הממשלה משוכנעת שהרס בתי מחבלים נחוץ ללחימה בטרור, עליה למצוא דרך חוקית להגביל את כוחו של בג"ץ בעניין. פרשנות.

שלמה פיוטרקובסקי - ערוץ 7 , י"ד באדר ב תשע"ו

הרס בתי מחבלים - הסוף?-ערוץ 7
הרס בתי המחבלים במזרח ירושלים
צילום: חטיבת דובר המשטרה

1. שופטי בית המשפט העליון דחו אתמול (רביעי) את העתירה שהגישו לבג"ץ בני משפחתו של המחבל שרצח את גנדי קאופמן הי"ד נגד ההחלטה להרוס את בית המחבל.

אולם, מי שיקרא את פסק הדין יבחין מיד במשהו מוזר. שניים מבין שלושת השופטים התנגדו להרס בית המחבל (ברמות שונות של התנגדות) ורק שופט אחד תמך בעצם בהריסת הבית.

השופט עוזי פוגלמן, ראש ההרכב, אמנם לא הביע הסתייגות מוחלטת מההרס, אולם ציין כי הגיע הזמן "לבחון מחדש" בהרכב מורחב של בית המשפט את סמכותו של המפקד הצבאי לעשות שימוש בתקנה 119 לתקנות ההגנה לשעת חירום, מכוחה מוצאים צווי ההריסה לבתי המחבלים.

השופט מני מזוז היה נחרץ הרבה יותר. כדרכם של שופטים אופן התנסחותו היה זהיר אך התוצאה הראויה לטעמו היתה ברורה מאוד, אין להרוס את ביתו של המחבל במקום שאין ראיות ברורות לכך שבני המשפחה שנפגעים מההרס ידעו על כוונתו לבצע את הפיגוע וסייעו לו לפחות במשהו.

השופט היחיד שהביע תמיכה בהוצאת הצו, על אף חוסר הנחת המובנה (והאמיתי) במצב בו בני משפחתו של מחבל סובלים ממעשה שהם אינם "אשמים" בו, היה השופט סולברג. סולברג הזכיר כפי שנהוג במקרים כאלו שלא מדובר בעונש אלא בצעד הרתעתי, ונדרש גם לכך שאסור שהרחמים על בני משפחת המחבל ישכיחו מאתנו את אלו שעלולים לשלם בחייהם על חוסר ההרתעה, ולהיפגע בפיגוע הבא.

מה ש"הציל" את צו ההרס בפועל היתה שמרנות מסוימת בגישתו של השופט פוגלמן, אשר ציין כי יש מקום לדון מחדש בחוקיות צווי ההריסה, אולם יש לעשות זאת בהרכב מורחב. לדבריו, לאור העובדה שפסק הדין ניתן בהרכב של שלושה שופטים לא ניתן לסטות מהכללים שכבר קבע בג"ץ בפסקי דין קודמים, לפיהם תקנה 119 מאפשרת להרוס בתי מחבלים ואיננה מנוגדת לדין הבינלאומי.

2. כאמור, הפעם צו ההריסה "ניצל" אולם קשה להניח שצווים כאלו ימשיכו לקבל אישור לאורך זמן. הקולות בתוך בית המשפט העליון לפיהם צווי ההריסה הם בעייתיים הולכים ומתרבים. אמנם, עד עתה השופט מני מזוז הוא השופט היחיד שפסק כי יש לבטל צו להריסת בית מחבל בגלל השאלות המשפטיות העקרוניות על חוקיות צווי ההריסה כולם, אולם ישנם עוד כמה שופטים שהבהירו שזאת לדעתם התוצאה הנכונה.

בין השופטים הללו ניתן למצוא לא רק את השופט פוגלמן, אלא גם את השופט צבי זילברטל שהבהיר מפורשות בפסק דין שזו עמדתו העקרונית, וכי לולי היתה עמדה מנחה של בית המשפט היה פוסק כי צווי ההריסה אינם חוקיים, וכן את השופטת דפנה ברק-ארז שהבהירה שהסיבה היחידה שאיננה פוסלת צו הריסה היא "הימנעות מפרקטיקה של החלת דין שונה בהתאם להרכב השופטים".

בסופו של דבר הצבענו באופן מפורש על ארבעה שופטים שמתנגדים באופן עקרוני לחוקיותם של צווים להריסת בתי מחבלים, אולם יש לזכור שלא בטוח שזו איננה רשימה חלקית בלבד. למעשה, לא כל שופטי בית המשפט העליון נדרשו עד היום לסוגיה, ובהחלט יתכן כי בעתירות הבאות נגלה עוד שופטים שדעתם איננה נוחה מצווי ההריסה עד כדי כך שהם סבורים שהיה צריך לפסול את חוקיות השימוש בהם.

3. משמעות הדברים היא כי גורלם של הצווים להריסת בתי מחבלים למעשה "תלוי על בלימה". גם אם בתי המשפט ממשיכים לאשר (בסייגים מסוימים) את צווי ההרס, אי אפשר להניח שהמצב הזה ימשך כפי שהוא עד אינסוף. בהנחה שגורמי הביטחון צודקים והרס בתי מחבלים הוא גורם מרתיע אפקטיבי, ההצטברות של הקולות בתוך בית המשפט העליון שקוראים לבחון את הסוגיה מחדש צריכה להדאיג מאוד.

למעשה, ללא שינקט צעד אקטיבי מצד הממשלה, שיגביל את הביקורת השיפוטית העקרונית שמבצע בג"ץ על צעדים הננקטים מטעמי ביטחון (להבדיל מביקורת קונקרטית על יישום העקרונות, שאותה אסור להפקיע מבג"ץ), אפשר כבר לחשב את קיצה של תקנה 119 המאפשרת הרס בתי מחבלים כמכשיר למאבק בטרור.

למרות שמדובר בצעד תקדימי נראה שאין מנוס מלהגביל את סמכותו של בג"ץ לעסוק בכלל בהיבט העקרוני של סוגיות מהסוג הזה. הפקדת הסוגיות הללו בידי שופטי בג"ץ תסכל להערכתי כבר בקרוב את היכולת להשתמש בצעדי הרתעה על מנת להילחם בטרור, מאחר שצעדי הרתעה תמיד יפגעו גם במי שאיננו מעורב ישירות במעשים. אנחנו בדקה ה-90.

4. במצב הנוכחי אין גם שום טעם בקידומה של הצעת החוק לגירוש משפחות מחבלים. בלי לטפל קודם בהיקף הפעלת שיקול הדעת של שופטי בג"ץ בסוגיות הללו, כל ניסיון לחוקק הפעלת אמצעי הרתעה סביבתיים מול הטרור הוא ברכה לבטלה. העובדה שהדברים יכתבו לכאורה בחוק אולי תאפשר למדינה להוציא צווים כאלו, אולם אפשר להיות סמוכים ובטוחים שמי שמהסס כל כך לאשר הרס בתי מחבלים, כבר ימצא את הדרך לסכל גירוש משפחות.

אם מטרת הצעת החוק לגירוש משפחות מחבלים היא מלחמה בטרור, ולא מלחמות פנימיות בתוך הליכוד בשאלה מי נחרץ יותר, נחוש יותר ועושה יותר, אז הדרך הנכונה לקדם אותה היא להרפות כרגע ולעבור למגרש הקשה, מגרש סמכותו של בג"ץ.

אני יודע, בג"ץ הוא פרה קדושה, שלמעשה איש עוד לא ניסה עד היום באמת להגביל את כוחה. כל הניסיונות שדובר עליהם בעבר לא הגיעו אפילו לשלב הדיון הרציני, שלא לדבר על חקיקה של ממש. זה גם מגרש מסוכן מאוד, משום שביטול סמכות בג"ץ בסוגיות הללו עלול לאפשר למדינה חופש פעולה גם במקומות שבהם אנחנו לא נשמח על זה, מתוקף כלל הברזל שקובע שכל מה שנרשה למדינה לעשות לערבים יקרה בסוף גם ליהודים.

אולם, אם מחליטים שאי אפשר להילחם בטרור ללא שימוש באמצעי הרתעה סביבתיים צריך לדעת שרק מהלך של ריסון סמכויות יאפשר את המשך הפעלתם והרחבתם של צעדי ההרתעה. בלי זה, הכל ברכה לבטלה.