המתווה המחודש יעמוד במבחן בג"ץ?

בממשלה מברכים על אישור מתווה הגז המחודש, אך האם הוא יצלח את מחסום שופטי בג"ץ? לא בטוח, אבל השינוי משמעותי. מומחית מסבירה.

שמעון כהן , י"ד באייר תשע"ו

יוכלו להתחיל לעבוד?
יוכלו להתחיל לעבוד?
צילום: רויטרס

בפתח ישיבת הממשלה בירך ראש הממשלה נתניהו על מאמציו של השר יובל שטייניץ להביא לשינוי בפסקת היציבות של מתווה הגז. בראיון ליומן ערוץ 7 מתייחסת עו"ד ענת קליין, מומחית לאנרגיה, לשינוי ולצפוי בעקבותיו.

בראשית הדברים התבקשה עו"ד קליין, בכירה לשעבר ברשות ההגבלים העסקיים וכיום מנהלת מחלקת אנרגיה ותשתיות במשרד עורכי הדין GKH, להסביר את ההבדל בין הסעיף עד כה לבין הסעיף שאושר בממשלה. "ההבדל המשמעותי בין סעיף היציבות הרגולטורית הנוכחי לקודם הוא שבנוסח הקודם הממשלה קבעה שלא תיזום שינויים מהותיים בנושאי מיסוי ייצוא והגבלים עסקיים.

''בג"צ לא רווה נחת מכבילת ידי הממשלה מלעשות שינויים רגולטורים בנושאי ליבה ומהות. בנוסח הנוכחי הממשלה יכולה לבצע שינויים רגולטורים ועם זאת היא כובלת את עצמה בנורמות ההתנהגות לכשהיא תעשה את השינויים הללו".

קליין מבהירה את דבריה ואומרת כי המשמעות היא אמירה של הממשלה לפיה אם יהיו שינוים מהותיים בחקיקה ושינויים אלה ייחשבו בעיני משקיע סביר כמהותיים, המדינה תבחן בחיוב מנגנון פיצוי כלשהו. כמו כן הממשלה אומרת שלכשיהיו שינויים היא תבחן בקפדנות אם השינויים מותאמים למקובל במדינות ה-OECD, "כלומר שינויים כן, אבל לא דורכים על היזמים ולא מבטלים את ההשקעה שלהם ולא מתייחסים כלאחר יד לעובדה שהם השקיעו ומצאו גז".

על כל אלה נשאלה עו"ד קליין אם המונחים "הממשלה תבחן בחיוב" ו"שינויים שייחשבו מהותיים" ו"בעיני המשקיע הסביר" אינם מטושטשים ומעורפלים דיים כדי להבטיח שלמעשה לא יהיה שינוי של ממש לעומת הסעיף הקודם. זאת מאחר והממשלה תוכל תמיד לטעון שהיא בחנה את הדברים בחיוב והגיעה למסקנה שאין לפצות את המשקיע.

לכאורה במקרים שכאלה נדרשת הכרעה ברורה ומוחלטת המגדירה את  הדברים במדויק – שינוי ברמה מסוימת מחייב פיצוי מסוים ולא ניסוח מעורפל שכזה.

קליין משיבה ואומרת שאכן "יהיה קשה מאוד ליישם. הניסוחים מאוד פתוחים ורחבים. צריך גם לבחון איך משקמים כדאיות כלכלית וכתוב שלכשיבחנו את הכדאיות הכלכלית אז יסתכלו על ההשקעות שבוצעו מיום מתן רישיון החיפוש ועד למועד השינוי. יהיה קשה להתחקות אחר הכדאיות ולנסות לצפות קדימה, עד כמה יהיה החזר. הדברים האלה מאוד קשים ליישום".

עם זאת מוצאת עו"ד קליין ערך באמירה הממשלתית החדשה: "מה שיש לנו כאן זו אמירה של הממשלה שיכול להיות ששינויים רגולטוריים יצריכו פיצוי. זו אמירה לא טריוויאלית, אמנם לא קיצונית ולא מחייבת אבל יש כאן התחייבות לבחון. יש כאן אמירה שהמדינה תשקול את הדברים והדברים לא טריוויאליים. זה נותן אפשרות שהמדינה תפצה ותיתן סעד אחרי שינויים רגולטורים. זו אמירה לטובת היזמים שנותנת מעט שקט נפשי אבל אני מסכימה שאין כאן התחייבות לתוצאה".

להערכתה של קליין "ברגע שנשקלה האפשרות לתת פיצוי יהיה קשה לפנות לבג"ץ ולטעון שהממשלה פועלת בניגוד להחלטה היה והיא לא נותנת פיצוי".

אם כן, כאשר אין התחייבות ברורה לפיצוי, מה הסיכוי שבג"ץ יקבל את הדברים? קליין מבהירה: "בג"ץ לא ביקש לבחון מחדש את הנוסח, אלא אמר שהוא לא נוגע בדבר מהמתווה כפי שהוא מעבר לפסקת היציבות. יחד עם זאת אותם ארגונים חברתיים שעתרו לבג"ץ נגד פסקת היציבות הקודמת כבר מדברים על כוונה לעתור לבג"ץ שוב גם נגד הסעיף החדש, כך שייתכן ובג"ץ יצטרך לדון גם במתווה החדש".

קליין התבקשה להעריך, על פי ניתוח הפסיקה הקודמת של בג"ץ אם השופטים יקבלו את הפסקה הנוכחית, והיא טוענת כי להערכתה "יש פער גדול בין שתי המתכונות של הפסקה. יהיה קשה מאוד לבג"ץ לשלול גם את הנוכחית. בפעם הקודמת המדינה התחייבה מראש שלא לפעול, גם לא בקידום יוזמות חקיקה וגם לפעול כדי לבטל יוזמות חקיקה פרטיות.

''בג"ץ אמר שהממשלה מתפרקת משיקול הדעת שלה. במתכונת הנוכחית הממשלה יכולה לעשות כל רגולציה, אלא שהיא צריכה לקחת בחשבון שיתכן והשינוי הזה יעלה למדינה כסף, אבל אין כאן התפרקות משיקול הדעת השלטוני, אין כאן התחייבות או כבילה של שיקול הדעת. יש כאן סעיף שהוא הרבה יותר חוקתי, ויהיה קשה מאוד לבג"ץ לפסול את הסעיף במתכונת הנוכחית".

גם כאן מסכימה עו"ד קליין כי קביעה שכזו ולפיה יהיה קשה לבג"ץ לפסול את הסעיף נשמעו גם בעבר כלפי הסעיף הקודם, ולמרות זאת בג"ץ עשה כהבנתו ופסל את הסעיף.

לקראת תום הדברים נשאלה קליין אודות המהירות שבה עלה בידי השר שטייניץ להגיע לניסוח הפסקה המחודשת. לדבריה נעשה כאן הבדל ושינוי גדול מהפסקה הקודמת ועל כך ראויים השר שטייניץ והעושים במלאכה להערכה רבה, כמו גם הממשלה כולה שראויה להערכה על התגייסותה למציאת פתרון מהיר מבלי לחכות למלוא הזמן שבג"ץ איפשר לפעול בנושא, קרי שנה שלמה.

"הדברים האלה לוקחים זמן. צריך לזכור שהרבה מאוד משרדי ממשלה היו שותפים למתווה הגז ולכן כל השינויים צריכים היו להיעשות בסנכרון מלא עם כל הנוגעים בדבר. זה בהחלט מהלך מהיר והמהירות שבה הממשלה פעלה מעוררת הערכה".