בראשית השבוע אישרה ועדת השרים לחקיקה הצעת חוק לפיה במקרה של לקונה בחוק שופטים יפנו למשפט העברי.
הצעת החוק לתיקון חוק יסודות המשפט, תעבור לדיון בוועדת חוקה חוק ומשפט. החוק החדש מציע כאשר שופט נתקל בלקונה יהיה עליו לפנות אל עקרונות המשפט העברי תחילה. עוד הוחלט, כי הנהלת בתי המשפט תקבל תקן לחוקר משפט עברי שיעניק חוות דעת לשופטים בנושא המשפט העברי.
בנוסף הוצע להקים מכון אשר ינגיש את המשפט העברי ו"יתרגם" את מקורות המשפט העברי לשפה מודרנית שתהיה ברורה לכל אדם משכיל. מכון זה ינוהל על ידי נציג משרד המשפטים ונציג לשכת עורכי הדין יחד עם שופט בדימוס.
על הצעת החוק הזו שוחחנו ביומן ערוץ 7 עם עו"ד יצחק נטוביץ, המשנה לראש הלשכה ויו"ר ועדת משפט עברי, מהאנשים שעמדו מאחורי הכנתה.
על הגורם שהוביל להכנתה של ההצעה הוא מספר: "לפני שלוש שנים ראינו צורך לנער את חוק יסודות המשפט שנחקק ב-1980. שם נאמר 'מורשת ישראל ועקרונות הצדק והיושר' ולא 'משפט עברי'. לצערינו שופטים הבינו זאת כמונח כללי ולכן לא פנו לעקרונות המשפט העברי. בגלל הוויכוח הזה החלטנו לכתוב במפורש בתוך סעיף 2 ליסוד המשפט שכאשר יש לאקונה בחוק פונים לעקרונות המשפט העברי. מדובר בנושאים משפטיים שבין אדם לחברו ולא בנושאים של בין אדם למקום", מדגיש עו"ד נטוביץ'.
באשר לסעיף הנוגע להנגשת המשפט העברי במכון מיוחד שיוקם לשם כך, הוא מסביר כי היעד הוא "שכל אדם משכיל יוכל לקרוא את כתבי הרמב"ם והשו"תים השונים. כשזה יקרה הדבר יונגש לעורכי דין ולשופטים. בועדת השרים היה מי שהבין שהמכון מבקש להנפיק חוות דעת לשופטים. הבהרנו שלא כך הדבר, אבל אם שופט ירצה יוכל לקבל חוות דעת הוא יקבל אותה על ידי תקן של אדם שיציג לו את המידע".
נטוביץ' מציין בדבריו כי ההצעה נכתבה יחד עם חבר הכנסת ניסן סלומיאנסקי ובהובלתו. "עברנו קשיים רבים, מבית ומחוץ, על הנוסח עצמו והכוונות שמאחוריו, כאשר אנחנו כלשכת עורכי הדין והיו"ר אפי נווה תמכנו בהצעת החוק. אנחנו מבינים שהצעת החוק הזו לא נועדה לפגוע אלא רק להביא לרווח מהפנייה לעקרונות המשפט העברי. הדבר הרגיע הרבה אנשים שחששו מאכיפת שמירת שבת וכו'. לא מדובר בערבוב דת ומשפט".
"מדובר בהצעה לאומית. יש לנו עקרונות ובואו נשתמש בהם יותר ויותר", אומר עו"ד נטוביץ' המציין כי עדיין קיים ויכוח באיזו מציאות יפנו השופטים לדין העברי, אם במקרה של היקש מובהק או גם במקרה של היקש שאינו מובהק. "אנחנו מכירים את היופי והיכולת המשפטית של המשפט העברי בכל שו"ת ובכל שקלא וטראי בגמרא. הם משפט צח וחבל שלא כולם יוכלו להגיע לשם. מכון ממלכתי יוכל להנגיש את כל הכתבים הללו. אמנם בכל אוניברסיטה יש מכון כלשהו למשפט עברי וישנן עמותות שונות, אבל נדרש כוח של המדינה שהיא תעשה את הדבר".
בהמשך הדברים נשאל נטוביץ' אם המשמעות היא הפיכתו של שופט למכריע בין פוסקי הלכה לאורך הדורות, בין אם בימי השו"תים ובין אם בימי הרמב"ם והרמב"ן. נטוביץ' משיב ואומר: "הרי ידוע שאין הלכה ואין פסיקה שאין מחלוקת לגביה. זה אגב קיים גם כמעט בכל פסקי הדין בוכל הרכב של שלושה שופטים החלוקים ביניהם. לא דיברנו על פסיקה על פי המשפט העברי אלא על פי עקרונות המשפט העברי. אנחנו לא מצפים מבית המשפט החילוני לפסוק בין הרמב"ם לרמב"ן אלא שייקח את הדעות ושישאב אליו את הדעות שנראות לו נכונות וטובות בעקרונות שבהן ולא כפסיקה. כך בכל פסקי הדין האזרחיים יש מחלוקות של פרשנות. אנחנו לא מבקשים שהשופט יהיה רב פוסק. לשם כך יש בתי דין לדיני ממונות שם יושבים אנשי תורה והחוק הזה אינו נוגע לבתי דין לענייני ממונות. החוק נועד למערכת המשפט הישראלית, לעורכי דין, שופטים וחוקרים".
"השופט לא פוסק בין השו"ע לרמ"א אלא לוקח עקרונות מהמשפט העברי וישאב אותן לתמיכה שאלה ובירור אליו", אומר עו"ד נטוביץ' וכשהוא מתבקש להציג דוגמה מעשית לדבריו הוא מזכיר את הסוגיה בה קובעת הגמרא כי גם אם אדם שלישי ראה רודף ונרדף נכנסים למערה וכשהוא נכנס אל המערה הוא רואה את הרודף עם סכין נוטפת דם מעל ההרוג, ועם זאת אין כאן כל ראיה נגד מחזיק הסכין כיוון שהעד לאירוע לא ראה את הרצח אלא רק מסתמך על נסיבות ראייתיות בלבד. "הכלל הוא שלא מדובר בספק אלא שלא ראית שום דבר. העיקרון הוא שאם יש אפשרות שקרה מקרה אחר והמקרה הוא שאותו רודף רצה להציל את הנרדף מלהתאבד או שהיה אדם נוסף במערה והרודף רק הוציא את הסכין ממנו, כשיש אפשרויות אחרות ברמה כזו או אחרת קובעת הגמרא שלא ראית כלום. לא מדובר רק בזיכוי מחמת הספק אלא שלא ניתן להעמיד אותו לדין".
נטוביץ' מציין בדבריו כי פסיקה קדומה זו נשאבה על ידי השופט סולברג לפסיקה בתיק עכשווי. "יש הרבה דוגמאות כאלה", הוא קובע, ועל כך הוא נשאל אם קיים חשש שמא לאחר שינוי התפיסה ברוח זו יבואו מורשעי התפיסה הנוכחית וידרשו פתיחת תיקים מחדש על מנת שאלה ייבחנו על פי מודל המשפט העברי.
"גם היום, ללא התיקון בחוק, העובדה היא שיש שופטים ששאבו זאת מכוח מורשת ישראל. לא ראיתי מעולם ביקורת על כך. לא קמה צעקה על הבאת המשפט העברי כמקור. ברבות הימים, הריב"ש במאה ה-14 כתב על מקרה של שודדים באלג'יריה שאם רבו מקרי התקיפה נשתמש קצת בראיות נסיבתיות, כלומר הדברים משתנים על פי הזמן והצורך. לא אומרים שמה שהיה אז יהיה גם עכשיו. העקרונות ממשיכים ומתפתחים. ברור לי שאם עם ישראל לא היה גולה מארצו והייתה מתפתחת שיטת משפט מודרנית על פי המשפט העברי היו שואבים אותו כל העמים האחרים. לא צריך להיבהל מזה, ועובדה היא שלשכת עורכי הדין, שרובה חילוניים, מבינים שלא מדובר במהפכה ועילה להפיכת פסקי דין אלא שמדובר במקור חכם שיש להתחשב בו".