1
בימים שלאחר בחירתו של דונלד טראמפ לנשיא ארצות הברית דיברו ראשי הבית היהודי, נפתלי בנט ואיילת שקד, על הזדמנות היסטורית נדירה להוריד מסדר היום המדיני את רעיון המדינה הפלשתינית. הם דרשו מנתניהו, ובצדק, להעלות את הנושא במגעיו עם נציגי הממשל החדש כבר בשלבי ההתארגנות שלו, כדי להשפיע על עמדתם המתגבשת של הנשיא טראמפ ואנשיו לשאלת יחסי ישראל והפלשתינים.
ההצהרות הידידותיות של טראמפ כלפי ישראל במהלך מסע הבחירות ועמדותיהם הפרו-ישראליות של בכירי הממשל הסובבים אותו, יצרו תחושה שהפעם זה אפשרי. שאם ממשלת ישראל תציג דרישה ברורה להוריד את רעיון המדינה הפלשתינית מסדר היום, אפשר יהיה להשיג לכך הסכמה או לפחות הבנה מממשל טראמפ. לאחר שנתניהו לא פעל בדרך זו ובחששנות אופיינית נמנע מלהתחיל את יחסיו עם הממשל החדש והידידותי בדרישות מרחיקות לכת, בנט ושקד לא הסתירו את אכזבתם ומתחו ביקורת על ראש הממשלה שהחמיץ את ההזדמנות ההיסטורית.
באופן טבעי אני חש הזדהות עם הביקורת על ההחמצה המדינית של נתניהו. אבל קל לבקר החמצות של אחרים. לפתחם של ראשי הבית היהודי, ובעיקר לפתחה של שרת המשפטים, מונחת הזדמנות היסטורית חשובה לא פחות: להביא לשינוי יסודי ומעמיק בתפקודה של מערכת המשפט בכלל ושל בית המשפט העליון בפרט. אחרי הרבה מאוד שנות שלטון ללא מצרים של גישת האקטיביזם השיפוטי ושל השקפה משפטית חילונית-ליברלית שהטביעה חותם עמוק בכל מערכות חיינו, נוצרה הזדמנות פז היסטורית להעמיד מערכת משפט מרוסנת יותר, שמרנית יותר, יהודית ולאומית יותר. בנט ושקד יכולים וצריכים להוביל את המהלך הזה, ואם לא יעשו כך – אין ספק שזו תהיה החמצה היסטורית.
2
אי אפשר לבטל את ערכם של ההישגים שהביאה שקד עד כה. לא במקרה היא נחשבת לשרת משפטים מוצלחת במיוחד, ולא בכדי היא זוכה לאהדה ותמיכה גדולה.
בתחום הספציפי של מינויים לתפקידים חשובים היא רשמה הצלחות במינוי היועץ המשפטי לממשלה, במינוי דיינים מבתי המדרש הציוניים לבית הדין הגדול, ובסיבוב האחרון – במינוי שלושה שופטים שמרנים לבית המשפט העליון, שניים מהם דתיים. יחד עם זאת צריך להודות ביושר שבבית היהודי התמחו בשיווק של הישגים חלקיים כאילו היו שיא ההצלחה. היועץ המשפטי מנדלבליט, למרות הכיפה שלראשו, מגשים באופן מאוד חלקי את התקוות שנתלו בו. בסוגיות של דת ומדינה הוא נוטה פעמים רבות לאמץ קו ליברלי. ובסוגיות מדיניות די להזכיר את התנגדותו העיקשת לחוק ההסדרה, ואת כוונתו לא רק שלא להגן על החוק בפני בג"ץ אלא אף להתייצב בפני השופטים ולהביע עמדה התומכת בביטולו.
3
בפרשת מינוי השופטים לבית המשפט העליון, אין ספק ששקד היטיבה לשחק בקלפים המוגבלים שבידיה ולהביא את המיטב האפשרי בתנאים הקיימים. אבל למרות מצהלות השמחה לאחר ההצלחה בסבב המינויים האחרון, ברור שאין די בכך כדי להביא למפנה משמעותי בגישה ובפסיקות של שופטי בג"ץ.
גם לאחר שהמינויים החדשים ייכנסו לתוקף, השופטים השמרנים עדיין יישארו מיעוט בבית המשפט העליון, הן במספרם והן במעמדם, לעומת עמיתיהם הוותיקים יותר. ובכל מקרה, כל עוד בתפקיד נשיא בית המשפט העליון מכהנים שופטים (או שופטות) שהם נציגים מובהקים של המחנה הליברלי והאקטיביסטי, הנשיאים הללו יוכלו להושיב על תיקים שעוסקים בסוגיות קריטיות הרכב שופטים שיוציא פסק דין לטעמם. נשיאה כזאת צפויה להיות השופטת אסתר חיות, ולכן אסור בשום אופן להיכנע לשיטת ה'סניוריטי' המוזרה, שעל פיה מתמנה אוטומטית השופט הוותיק ביותר לתפקיד נשיא בית המשפט העליון.
אין שום בעיה להצדיק ציבורית את ביטול השיטה, שהרי אין שום היגיון למנות אדם לתפקיד הקריטי הזה רק בזכות הוותק, בלי לבחון את מכלול כישוריו ואת השקפת עולמו השיפוטית. אין עוד דוגמה לשום משרה בכירה שהשיקול העיקרי והיחיד במינוי אליה הוא ותק. נשיא בית המשפט העליון מתמנה ברוב רגיל בוועדה לבחירת שופטים. שיטת הסניוריטי לא מעוגנת בשום חוק, ולכן אין צורך בשינויי חקיקה כדי לחרוג ממנה. המכשול העיקרי הוא שכל שופטי בג"ץ עושים יד אחת ומסרבים לשבור את שיטת הסניוריטי ולהתחרות במועמדותה של השופטת הוותיקה.
את החומה הזאת ניתן להבקיע רק על ידי יצירת אווירת משבר. אף שופט לא יעז לחרוג מן השורה ולשבור את מסורת הסניוריטי כל עוד הכול מתנהל על מי מנוחות. רק אם במערכת הפוליטית ובשיח התקשורתי יחלו להישמע קולות נגד השיטה, יש סיכוי להוביל למהלך של שינוי. רק אם שרת המשפטים תבהיר פומבית שהיא מתנגדת למינויה של חיות האקטיביסטית לנשיאה ותתחיל להיאבק על כך ולעכב את המינוי, רק אז אולי יעז אחד או שניים מהשופטים הבכירים לחרוג מן השורה ולהציג את מועמדותו כדי לסיים את המשבר. כדי שזה יקרה, שרת המשפטים צריכה להיות מוכנה לעשות מה שבדרך כלל היא לא אוהבת: לחולל משבר, ללכת לעימות גלוי, לא להסתפק בפשרות ובהבנות שמאחורי הקלעים. ואם זה קשה לה, יו"ר מפלגתה צריך לעמוד לימינה.
4
ביטול שיטת הסניוריטי הוא רק דוגמה. באופן כללי, הבית היהודי די מיצה את ההישגים שאפשר להשיג במערכת המשפט בקדנציה הנוכחית ועל פי הכללים הקיימים. לכן חובה להעביר כעת הילוך ולהתחיל לשנות את הכללים כדי להביא להישגים נוספים.
במחנה הלאומי יודעים מה צריך לעשות כדי שהרוב היהודי-לאומי לא ימשיך לנצח בקלפי אבל להיכשל במימוש מדיניותו. אין ספק שאחד הגורמים המרכזיים לבעיה הזאת הוא ההטיה של מערכת המשפט, שכופה את השקפות המיעוט השמאלני-חילוני על הרוב. בבית היהודי מתפארים שהם מלמדים את הליכוד איך לשלוט, אבל לא תמיד זה באמת נראה כך. רבים הרימו גבה כאשר תחת השר נפתלי בנט מונתה יעל גוראון לתפקיד מפמ"רית אזרחות. לאיילת שקד יש הזדמנות היסטורית לחולל מהפכות של ממש במערכת המשפט, ולא להסתפק בהישגים חלקיים שאפשר אמנם לנופף בהם אבל הם לא יביאו לשינוי אמיתי ובר קיימא.
אפשר וצריך לחתור לפיצול תפקיד היועמ"ש, כדי שהיועץ המשפטי לא יחזיק בידו את שוט החקירות הפליליות בבואו לשכנע את שרי הממשלה לאמץ את חוות דעתו המשפטית.
אפשר וצריך להוסיף תקני שופטים לבית המשפט העליון כדי למנות עוד שופטים שמרנים בקדנציה הזאת, כל עוד הקואליציה שגיבשה שקד זוכה לרוב נדיר בוועדה לבחירת שופטים.
אפשר וצריך לרסן את ההשתוללות של פקידים משפטיים בכירים מסוגה של דינה זילבר, שמשתמשים באצטלה של שלטון החוק כדי להשליט על הציבור את דעותיהם האישיות.
אפשר וצריך לשנות בחקיקה את שיטת מינוי השופטים בישראל, כך שתבוטל הדומיננטיות של שופטי העליון בבחירת השופטים וההחלטה תימסר בעיקר לידי נבחרי הציבור, הח"כים והשרים.
אפשר וצריך לחוקק את פסקת ההתגברות, שתגביל את כוחה של המהפכה החוקתית שנעשתה במחטף ובגניבת דעת, ותחזיר לנבחרי העם בכנסת את הסמכות לחדש חוקים שנפסלו בידי בג"ץ.
5
אף אחד מהצעדים האמורים לא יושג בקלות. יש צורך במנהיגות נחושה, באומץ לב ובהרבה חוכמה פוליטית כדי להשיג ולו את מקצתם. אבל גודל הציפיות נקבע לפי הקריטיות של המשימה ולפי הכישורים של מי שלפתחו היא מונחת. דווקא משום שבנט ושקד הוכיחו כישורים פוליטיים, הם חייבים לחולל מפנה אמיתי ולא להסתפק במה שהושג עד כה. אם שעת הכושר הנדירה לא תנוצל, אין ספק שזו תהיה החמצה היסטורית.
ואם משה כחלון, בתחפושתו העדכנית כמגן מערכת המשפט, יתנגד לכל אלה, אפשר וצריך להבהיר לו שלהתנגדות העיקשת וחסרת הפשר שלו יש מחיר פוליטי שהוא לא ירצה לשלם.
לתגובות: [email protected]