70 שנה חלפו מאז קמה מדינתנו ומאז הוחלט לזנוח את משפט התורה ולאמץ את החוק המנדטורי והעות'מאני, הכרעה עליה זעק הרב הראשי לישראל דאז, הרב הרצוג: "כמעט שלא היה יכול לעלות על דעת שום יהודי דתי שהמדינה היהודית תעזוב מקור מים חיים, את תורתנו הקדושה, לחצוב לה בורות נשברים. לסגל לה חוקים ומשפטים של עם אחר. הלא זו היתה מהפכה איומה מבפנים, וחילול ה' נורא מבחוץ! זה היה בבחינת נתינת גט כריתות, ח"ו, לתורת ישראל" (המשפט העברי ומדינת ישראל, עמ' 16).
זעקה זו עדין מהדהדת לה בחלל עולמנו, וקורעת את ליבו של כל מי שמתפלל דבר יום ביומו מתוך כוונה כנה "השיבה שופטינו כבראשונה ויועצינו כבתחילה והסר ממנו יגון ואנחה". החוקים העות'מאנים והמנדטוריים הוחלפו ברובם זה מכבר על ידי חקיקה ישראלית, אך גם היא שואבת את עיקר השראתה משיטות משפט זרות, וממעטת לפנות אל התורה כמקור מעצב.
אין מנוס מלהכיר בכך שבשביל רבים, ובכלל זה גם מי שנמצאים בצד הימני והדתי של המפה הפוליטית, משפטי התורה המתייחסים להסדרים ציבוריים וממוניים, נתפסים כחוקים ארכאיים ולא עדכניים. גם מי שמצהירים על הערכתם לתורה ולערכיה, אינם פורטים את הצהרותיהם לפרוטות קונקרטיות, ואינם מתגייסים להוביל מהלך שיביא להשפעה ניכרת של המשפט העברי על החקיקה. בתודעתם של רבים, דיני הנזיקין של המשפט העברי מתמצים ב"שור שנגח את הפרה", ואין להם כל קשר למכונית שנגחה את חברתה לכביש, או לווירוס שמחק את הקבצים מהמחשב. דיני העבודה מתמצים ב"פועלים שנשכרו להשקות את השדה" וכן הלאה. וכך, למרות שאחוז לומדי התורה ודורשיה בעם ישראל הולך וגדל, הרי נראה שבתחום המשפטי נותרת התורה בקרן זווית. מחוקקים ושופטים מעדיפים ברובם להשקיע את אונם ומרצם בלימוד והטמעת מודלים משפטיים מודרניים, שהינם נגישים ועדכניים בעיניהם, מאשר לדלות תובנות יישומיות מהגמרא והפוסקים.
היחס למשפט העברי בחוק הלאום המצוי בימים אלה בהליכי חקיקה, מדגיש נקודה זו. החוק נועד לעגן ערכים יהודיים ולאומיים על מנת לשמר את זהותה היהודית של המדינה. אולם בניגוד לסמלים, לשפה וללוח העברי שהתקבלו באופן קטגורי (גם אם לצידם שוכנת השפה הערבית כבעלת מעמד מיוחד, והלוח הלועזי כלוח הרשמי לצד הלוח העברי), הרי שביחס למשפט העברי, מאמץ החוק את נוסחו המעורפל של חוק יסודות המשפט שנחקק כבר בשנת תש"ם, על פיו "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".
כמעט ארבעה עשורים חלפו מאז נחקק חוק יסודות המשפט, והוכח זה מכבר שסעיף זה מעורפל דיו בכדי שלא להוביל לאף תוצאה מחייבת. כידוע, כאשר כיהנו השופטים מנחם אלון ואהרון ברק זה לצד זה בבית המשפט העליון, הם המחישו באופן חריף את הפרשנויות הנוגדות שנתנו לחוק זה, ועד היום מעטים הם השופטים הפונים אל המשפט העברי כמקור בעל השפעה אמיתית על ההכרעה המשפטית. פרט לכך, חוק הלאום מתייחס אך ורק להשפעת המשפט העברי על פסיקת בית המשפט, אך הושמטה ההצעה המקורית כי המשפט העברי ישמש מקור השראה גם למחוקק. חוק זה ממחיש אם כן כי הצהרות לחוד ומעשים לחוד. בית המחוקקים רואה לנכון להצהיר על חשיבותו של המשפט העברי, כחלק מתיוג מסורתי-יהודי המשמעותי למרבית האזרחים, אך להצהרה זו אין כמעט כל משמעות מעשית פרקטית. זאת באשר היא מקדימה לפנייה למשפט העברי, שלל אפשרויות פרשניות אחרות, נעדרת כל מנגנון אכיפה, פיקוח ובדיקה, ואינה נותנת כלים בידי השופטים להכיר וליישם את עקרונות השיטה. אין לזלזל בחשיבות ההצהרה, שגם בה יש ערך רב כמגלה ומשמרת את הקשר העמוק המהותי בין העם למקורותיו, אולם דומה שאין בה די כדי לחולל שינוי אמיתי ומקיף.
לא רק ללמוד
רבים וטובים ישבו על המדוכה בעשרות שנים אלה כדי לשנות ולהשפיע על מצב דברים זה. ספרות תורנית ומחקרית ענפה התפתחה בניסיון להתמודד עם האתגרים שביישום התורה כמשפט בעולם מודרני. גופים לא מעטים – ממשלתיים, מחקריים ותורניים, יוזמים כנסים, אתרי אינטרנט ופרויקטים שונים בניסיון לשנות את התודעה האמורה, לפרוץ את המחסום ולייצר השפעה משמעותית של התורה על המשפט הנוהג.
יש לשער שהכתיבה המרובה והפעילות המגוונת, השפיעו במידת מה על דעת הקהל. אולם דומה שגם מובילי התהליך עברו שינוי עם השנים, שכן הנכנס לעולמו של המשפט העברי מגלה כי שאלת יישומו בימינו אינה פשוטה. תחומים רבים אותם מקיף המשפט המודרני, אינם רלוונטיים לדין התורה שאינה עוסקת בהם. כך הם לדוגמה דיני התחבורה, דיני התכנון והבנייה, דיני המיסים ועוד. ענף משפטי שלם - המשפט הפלילי, אומנם נדון בהרחבה בהלכה, אך למלך יש סמכות לענוש על פי ראות עיניו מפני תיקון עולם, ולפיכך המדינה היא בעלת הסמכות בתחום זה. גם במשפט האזרחי, דיני ממונות, הרי שלדעת פוסקים רבים יש מקום נרחב למנהג המדינה ומנהג הסוחרים.
העבודה המאומצת שמשקיעים רבנים וחוקרים בתחום המשפט העברי כוללת התייחסות לשאלה כיצד אנו משמרים את מקומו של המשפט העברי במסגרת המארג המשפטי המדינתי שבתוכו הוא פועל. כך עוברת נקודת הכובד מהשאלה – כיצד ישפיע המשפט העברי על המשפט הישראלי, אל דיונים מורכבים יותר המכירים בכך שההלכה פועלת בתוך מרחב קיים, ומתקיימת השפעה הדדית בין שיטות המשפט. קושי נוסף המקשה על הניסיון לחדד את הרלוונטיות והיישומיות של המשפט העברי בימינו, הוא ריבוי הדעות בהלכה והעדר גוף הלכתי מרכזי מכריע. בסוגיות הנוגעות לאורח חייו של הפרט, עושה לו כל אחד את רבו ונוהג על פיו, אולם כאשר מבקשים לייצר אמירות ציבוריות, העדר גוף מכריע בשאלה היסודית, מהו המשפט העברי הנוהג בכל דבר ועניין, מקשה מאד על ניסיון זה.
אם כן אנה אנו באים לאחר שבעים שנה של עיסוק בלתי נדלה בנושא? לעניות דעתי, הלימוד, המחקר, הפרסום והדיון הציבורי כבודם במקומם מונח, והם ייצרו וממשיכים לייצר תובנות והשפעות חשובות שמקדמות אותנו, גם אם בצעדים קטנים, אך עבודת הבירור הנוקב והאמיתי נעשית דווקא במקומות הפחות מרשימים, מוחצנים ובולטים לעין – והם בתי הדין לממונות הפוסקים על פי ההלכה.
בבתי הדין הללו אי אפשר להשאיר את השאלות הקשות בלא פתרון, ואין מנוס מלהכריע ומלספק תשובות טובות שיגרמו לצדדים לחוש ברלוונטיות של הדין, ולרצות להמשיך ולהביא את ענייניהם מרצונם בפני בית הדין. שם הולך ומתהווה המשפט העברי כמשפט חי, הממשיך את מסורת פסיקת הדורות, תוך התמודדות עם סוגיות משפטיות כלכליות מודרניות, הלכה למעשה. שם מכריעים הפוסקים כיצד להתייחס ליצירות משפטיות חדשות כדוגמת חברה בע"מ, מתמודדים עם המושגים ההלכתיים גרמא וגרמי לנוכח היקף הפיצויים הנוהג כיום בגין נזקים עקיפים, בוחנים את מעמדו והיקפו של הקניין הרוחני, שהינו פרי ההתפתחויות הטכנולוגיות, ועוד ועוד.
עצם קיומו של משפט עברי המתיישם בפועל ומביא להכרעה צודקת בין מתדיינים, הוא הוכחה ניצחת לכך שהמשפט העברי מסוגל לספק את התשובות לא פחות, ובוודאי אף יותר, מכל שיטת משפט אחרת. גם בזירה זו השאלות לא פשוטות. לא בכדי נשללה מבתי הדין הרבניים בפסיקת בג"ץ הסמכות לדון בדיני ממונות. על בתי הדין הפרטיים הפוסקים לפי ההלכה, מוטלת המלאכה להרים את קרנם של בתי הדין, ולדאוג לכך שהצדק יעשה וגם ייראה - באמצעות פיקוח, כתיבת פרוטוקולים, כתיבת החלטות מנומקות, גיבוש סדרי דין ועוד. עליהם להפנים את תפקידם ההיסטורי המשמעותי - הם אינם מתפקדים רק כמנגנוני הכרעה אלטרנטיביים לבתי המשפט, כמו מוסדות בוררות רבים אחרים הקיימים בשוק, אלא יש להם חשיבות לאומית כמוקדי הפיתוח של המשפט העברי כמשפט חי ועדכני.
מתוך ראייה זו, הקליניקה למשפט עברי באוניברסיטת בר-אילן בניהולי, מעודדת פונים להתדיין בפני בתי הדין העובדים בצורה מסודרת ומפוקחת, מכירים בדין המדינה ועמלים על פתרון לשאלת היחס בין שיטות המשפט. אנו מפרסמים גיליונות 'ממון ודין' - תקצירי פסיקת בתי הדין לממונות, החושפים משפטנים, רבנים וציבור רחב לעבודה הגדולה הנעשית בבתי הדין סביב הסוגיות השונות. במלאת שבעים שנות חירות ועצמאות מדינית, נאחל שנזכה גם לחרות רוחנית אמיתית שהיא נחלתם של עבדי ה', ונראה בעינינו כי "משפטי ה' אמת צדקו יחדיו".
ד"ר שפרה מישלוב היא מנהלת הקליניקה למשפט עברי באוניברסיטת בר-אילן
מאמרים למדור ניתן לשלוח לכתובת [email protected]
(המערכת אינה מתחייבת לפרסם את המאמרים שיישלחו)