הרחק אי שם, במהלך קמפיין הבחירות שהתקיימו באפריל השנה, רץ ברשת סרטון של אחת ממפלגות הימין שמתאר את הבוחר כמי שמכניס פתק למגרסת נייר שמוחבאת בקלפי.
המסר היה ברור: תצביע מה שתצביע, כל עוד בג"ץ מחזיק בכוח בלתי מוגבל אל מול המערכת הפוליטית הצבעתך משולה לשלשול פתק נייר למגרסה. השבוע, בשעה שהשופט עופר גרוסקופף פרסם את ההחלטה הלקונית לכאורה "העתירה תיקבע לדיון לפני הרכב בהקדם האפשרי", היה מי שאמר שהנבואה הזאת הגשימה את עצמה.
ההחלטה של היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט להעמיד לדין את נתניהו בשלושה תיקים, כשאחד מהם כולל גם האשמה חמורה בשוחד, הביאה איתה גל של עתירות לבג"ץ בנוגע לכשירותו של נתניהו לכהן כראש ממשלה כשהוא תחת כתב אישום. העתירות אומנם נדחו, אך משפוזרה הכנסת ונקבע תאריך לבחירות חדשות התעוררה עילה חדשה להגיש את העתירות הללו. המהלך התחיל במכתב ששלחו 67 אנשי הייטק, עסקים וביטחון ליועץ המשפטי לממשלה, ובו הם מבקשים ממנו להכריע בשאלה האם יוכל הנשיא להטיל את הרכבת הממשלה אחרי הבחירות על בנימין נתניהו, במקרה שישיג את מספר חתימות הממליצים הדרוש.
הבקשה של אותה קבוצה בלתי מוגדרת התבססה על העובדה שחוק יסוד הממשלה מסמיך את הנשיא להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר הכנסת שמספר הממליצים עליו הוא הגדול ביותר. מהניסוח הזה היה מי שביקשו לדייק כי בשעה שניתן לו המנדט בנימין נתניהו נחשב לחבר כנסת בלבד, וממילא אינו נהנה מהחסינות המיוחדת הניתנת לראש ממשלה. על פי הלכת דרעי-פנחסי, שעל אף חקיקה בנושא ממשיכה לנהוג, שר שתלוי נגדו כתב אישום מתפטר מתפקידו, לעומת ראש ממשלה שלכאורה ממשיך לכהן עד לפסק דין חלוט.
מנדלבליט לא שלל את הדיון המחודש שנדרש בשאלה שעוררה מערכת הבחירות השלישית, אך בחר להתחמק מהכרעה בשאלה, מתוך חשש כי הכרעה שלו תצטייר כהתערבות בוטה בהליך הבחירות ובזכות לבחור ולהיבחר. החבורה לא התייאשה, ופנתה לבג"ץ בבקשה שידון בשאלה וידרוש גם מהיועמ"ש לחוות את דעתו בעניין. כשבג"ץ הפנה את השאלה ליועמ"ש, הוא דבק בעמדתו כי השאלה תאורטית בשלב זה ואין טעם להכריע בה, אך השופט גרוסקופף לא השתכנע. הוא קבע כי ביום שלישי הקרוב השאלה תידון בהרכב של שלושה שופטים, ועל היועמ"ש להגיש את חוות דעתו 48 שעות קודם לכן. הנשיאה חיות כבר הודיעה כי השופטים שידונו בעתירה יהיו שלושת הבכירים – חיות עצמה, המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופט עוזי פוגלמן.
הפקיד יכריע?
"החוק מאוד מפורש בעניין כהונת ראש ממשלה תחת כתב אישום, ומאפשר לו לכהן עד שיש פסק דין חלוט", מסביר ד"ר שוקי שגב, מומחה למשפט חוקתי מהמכללה האקדמית נתניה. “המחוקק נתן את דעתו למצבים כאלה. זה לא שיש לקונה בחוק כמו שיש מי שמנסה לצייר את זה. אם רוצים לשנות את ההגדרות זה בהחלט אפשרי, אבל זה צריך להיעשות בהסכמה של 61 חברים במליאת הכנסת. המציאות ששלושה שופטים חושבים לשנות את החוק בבג"ץ מריחה כמו התערבות פוליטית של בית המשפט, וזה דבר שאסור שיקרה. בית המשפט חשוב לנו, הוא אבן יסוד בדמוקרטיה, והתערבות שלו במערכת בחירות פוליטית היא הרת אסון".
ביתר פירוט, שגב מתייחס גם לסוגיה המשפטית שעולה בעתירה שבג"ץ עתיד לדון בה. “יש פקעת של זכויות שעשויות להיפגע מהחלטה שתמנע מנתניהו להרכיב ממשלה. זה מעוגן בשלושה חוקי יסוד: חוק יסוד הכנסת, חוק יסוד הממשלה וחוק יסוד הנשיא. אלה חוקים מאוד מפורטים. לטעון שיש בהם לקונה זה לשנות את החוקים באמצע המשחק. היחידים שנמנעת מהם הזכות להיבחר הם מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון או מי שחשוד בעבירה של גזענות והסתה. ההתייחסות המפורשת הזאת מלמדת מי כן יכול להתמודד – מי שהוגש נגדו כתב אישום. אין כאן שום לקונה, ולכן גם אין במה לדון. הפרשנות הפשוטה היא שאין שום בעיה שנתניהו ירכיב את הממשלה הבאה, כל פרשנות אחרת משמעותה פגיעה בזכות האלמנטרית של אזרחי ישראל לבחור את נציגיהם”.
פרופסור ברק מדינה, רקטור האוניברסיטה העברית, משיב לטענותיו של ד"ר שגב ומסביר מדוע יש עילה להדחת נתניהו למרות דברי המחוקק: “זה נכון שאם הייתי קורא רק את סעיפי החוק כפי שהם, לא הייתי ממהר לפסול כהונה של ראש ממשלה שיש נגדו כתב אישום. אבל, באותה מידה, גם לא הייתי חושב ששר צריך להתפטר במצב כזה, כי החוק מאפשר גם לו להמשיך ולכהן עד להכרעת בית המשפט. העובדה היא שבמדינת ישראל, במשך שנים ארוכות, הנוהג השיפוטי על פי הלכת דרעי-פנחסי הוא ששר שעומד נגדו כתב אישום חייב להתפטר, ואפילו נתניהו עשה זאת אחרי הודעת היועמ"ש על הגשת כתב אישום. אם כך זה אצל שר, כל שכן שראש ממשלה לא יכול להמשיך ולהחזיק בסמכויות אדירות כל כך, כשהוא נמצא בניגוד עניינים ומושפע מאינטרסים זרים".
השאלה היא האם העובדה שראש ממשלה נהנה מתמיכה ישירה של רוב הציבור, ופגיעה בו היא פגיעה בזכות הבחירה שלהם, לא יוצרת הבדל.
"בדמוקרטיה הישראלית זכות הבחירה היא לא בלתי מוגבלת. מאז ומעולם נשללת הזכות לבחור ולהיבחר על פי פרמטרים של גיל, קלון, עבר פלילי, הסתה וגזענות. מעניין שכאשר בג"ץ התערב בעניין שאול מופז וקבע שהוא לא יוכל להתמודד בבחירות בגלל תקופת הצינון שלו, אלה שמתקוממים עכשיו לא חשבו שבג"ץ מתערב פוליטית ופוגע בזכות הבחירה. הביקורת השיפוטית על מערכת הבחירות היא חלק מהדמוקרטיה הישראלית, זאת עובדה ישנה ומוכרת".
בניגוד לפרופ’ מדינה, בעיני ד"ר שגב קיים הבדל משמעותי בין הלכת דרעי-פנחסי ובין היחס המשפטי הראוי לראש ממשלה: "הולכים להצביע על מי ירכיב את הממשלה. אנחנו יודעים מה הכוח שלו. שר לא דומה לזה. החוק תוקן בעקבות הלכת דרעי-פנחסי, ועדיין נאמר בו במפורש שראש ממשלה יכול לכהן, וזה כדי למנוע מבית משפט לקבל החלטה שתפסול את ראש הממשלה. צריך לזכור שיש מציאות כזאת של רדיפה פוליטית, ולכן החוק בא להגן גם על הפוליטיקאים שהם בסופו של דבר הדמוקרטיה. לא ייתכן שפקיד יוכל להכריע בשאלה שצריכה להיות בידי העם”.
ירידה באמון
שאלת ראש ממשלה שתלוי ועומד נגדו כתב אישום היא שאלה חדשה במדינת ישראל. ראשי ממשלה שחשודים בפלילים כבר היו לנו, גם ראשי ממשלה שהורשעו היו, אבל עד היום כולם התפטרו מתפקידם הרבה לפני שהוגש נגדם כתב אישום. כך זה היה במקרה של יצחק רבין שהתפטר עם חשיפת פרשת הדולרים, וכך גם במקרה של אהוד אולמרט שהתפטר עוד בטרם התפרסמו המלצות המשטרה בתיקיו.
למרות זאת, בעיניו של ד"ר שגב אין זה מחייב התפטרות של נתניהו במצבו העגום. "אין נורמה מובהקת, רבין התפטר כי אהרון ברק, היועמ"ש דאז, כפה עליו את זה. אצל אולמרט היה מדובר בתיקי שוחד מובהקים שהכתימו אותו. גם הוא לא התפטר בגלל סיבה מוסרית, אלא שותפיו הפוליטיים הם שכפו עליו את זה. צריך לזכור שיש מושג מוסרי שנקרא חזקת החפות, ויש גם דבר שנקרא רדיפה פוליטית. אם יש מי שחושב שרודפים את נתניהו פוליטית, אז מבחינה מוסרית אל מול עצמו הוא לא צריך להתפטר. התיקים של נתניהו נתונים לוויכוח ציבורי, אלה דברים שניתן לפרש אותם לכאן ולכאן, ויש טענות לאכיפה בררנית ביחס לפוליטיקאים אחרים שנהגו בצורה דומה. כל עוד אנחנו חסרים את הבירור בבית המשפט בטענות האלה, אנחנו לא יודעים מי צודק”.
למרות הרעש הגדול שעוררה הקביעה של גרוסקופף כי בג"ץ ידון בעתירה, ההערכה הרווחת היא שבג"ץ לא יתערב במהלך הבחירות, ויאפשר לנתניהו להיבחר ולקבל את מטלת הרכבת הממשלה. לשגב יש גם בסיס סביר להערכה הזאת: "לי נראה מההרכב המצומצם ומהעבודה שכל השופטים בו ליברלים ולא שמרנים, שלא תהיה החלטה דרמטית. אם היו הולכים לשם, חיות הייתה מרחיבה את ההרכב ומגייסת שופטים שמרנים כדי לקבל לגיטימציה ציבורית. מה שכן, יכול להיות שפוגלמן יכתוב דעת מיעוט על הפן הערכי ויוקיע את המצב, אבל אני חושב שכשהוא נכנס לזה הוא לוקח צד וצובע את עצמו בצבעים פוליטיים”.
תהיה הפסיקה אשר תהיה, את הצעד הנוסף בכיוון אי האמון הציבורי במערכת בג"ץ כבר עשה. בהתעלם מחבל ההצלה שמנדלבליט שלשל לו, גרוסקופף בחר ללכת ראש בראש נגד ציבור תומכיו של נתניהו. את המצב הזה, שמתדרדר והולך כבר שנים ארוכות, מקביל שגב לשוק הפרטי. “אם נמשיל את בג"ץ לחברה פרטית, נוכל לומר שבשנות ה-80 תחת שמגר וברק נכסיו עלו לסך מסוים, וכיום הוא איבד לפחות מחצית מהם. אתה בוודאי יודע מה דינו של מנהל בחברה פרטית שגורם לירידת ערך כזאת".