מרצה למשפטים שהיה מעוניין להדגים לתלמידיו מהי התנגשות בין הרשות השופטת לרשות המבצעת, בוודאי היה בוחר את סוגיית המסתננים כפרזנטור המושלם.
במהלך העשור האחרון המאבק הזה הרקיע שחקים, כאשר בג"ץ פסל שלושה חוקים שחוקקה הכנסת במטרה להוציא את המסתננים מאפריקה מהארץ – האחרון שבהם נפסל רק לפני שבוע. בהרכב של שבעה שופטים הכריע בג"ץ ביום חמישי שעבר על בטלותו של סעיף 4 לחוק למניעת הסתננות, המוכר יותר, למי שבכלל מכיר אותו, בשם 'חוק הפיקדון'.
על פי חוק הפיקדון, כל מסתנן שמועסק בישראל נדרש להפקיד 20 אחוזים משכרו בפיקדון ייעודי בבנק, ובמקביל גם המעסיק מנכה 16 אחוזים מהשכר ומפקיד אותם באותו חשבון ייעודי. אם בעתיד יסרב המסתנן לעזוב את הארץ בהתאם לפסק דין או להוראה של שר הפנים, יישלל ממנו חלק מהפיקדון.
מנגד, אם יחליט לעזוב מרצון, יוכל לקחת עימו את הסכום הכולל של הפיקדון ולעזוב את הארץ. מטרת החוק, כמובן, לעודד יציאה של מסתננים מהארץ, בדמות תמריץ כלכלי: סכום שישתחרר עבורם ברגע שיעזבו, לצד קנס במקרה שיישארו בניגוד להחלטה.
הניסיון ללכת בדרך של לחץ כלכלי בלבד הוא תוצאה של רצף פסיקות בג"ץ במשך יותר מעשור, ששללו את כל הדרכים האחרות שניסתה הממשלה לנקוט. בתחילת הדרך, בשנת 2006, ביקשה מדינת ישראל לכלוא את המסתננים האפריקנים שחצו את הגבול עם מצרים, כצעד מרתיע, אלא שאנשי 'מוקד הסיוע לעובדים זרים' הגישו עתירה לבג"ץ, שגרמה בסופו של דבר להתקפלות של המדינה עוד בטרם ניתן פסק הדין. בהמשך בוטל גם נוהל "החזרה חמה" באותו אופן, וגם הכוונה לפזר את המסתננים ברחבי הארץ ולא רק בגוש דן נגנזה מחשש לפסיקת בג"ץ בנושא.
המדינה הבינה שעיני בג"ץ פקוחות על הנושא, והלכה לכיוון של תיקון החוק למניעת הסתננות באופן שיאפשר לה להתמודד עם התופעה, שהלכה והתנפחה לממדים הרסניים. ברם, גם שם ציפתה לה הפתעה: בסוף 2013 בג"ץ ביטל את תיקון מספר 3 לחוק, המאפשר לעצור מנהלית מסתננים ולכלוא אותם לתקופות ממושכות. בהמשך, לאחר שניסתה הכנסת לעדן ולחוקק את התיקון מס' 4 לחוק, ביטל בג"ץ גם אותו והוריד משמעותית את תקופות הכליאה. בפעם השלישית שניסתה הכנסת לרכך, שוב הורה בג"ץ לצמצם את התקופה המקסימלית במתקני סהרונים וחולות, ולמעשה חסם את נתיב ההרחקה הפיזית בפני המדינה.
בדיוק כמו מס
הפסילות החוזרות ונשנות של כל אפשרות שימוש במתקני כליאה הובילו את המדינה לכיוון של דחיפה כלכלית ליציאה מרצון. כאמור, עתה קבע בג"ץ כי הפגיעה בחופש הקניין של המסתננים היא "בלתי מידתית", ועל כן דינו של החוק להיות בטל. "בית המשפט פשוט אימץ את הנרטיב של ארגוני הסיוע שמדובר בפליטים מסכנים, ולכן כשחקן אקטיבי החליט למנוע מהמדינה כל צעד אפקטיבי", אומר יונתן יעקובוביץ', מנהל המרכז למדיניות הגירה ויוזם החוק.
"אם היה אפשר לקבל את ההתערבות של בג"ץ כשהיה מדובר בהגבלות על החירות, עכשיו, כשמדובר בסנקציה כלכלית רכה, זו כבר נקיטת עמדה. הרי מדובר ב־20 אחוזים של פגיעה בלבד, ובאופן אפקטיבי הרבה פחות מזה, כי גם ככה כל אזרח צריך להפקיד פנסיה וביטוח לאומי. לומר שלקחת מס מסתם אזרח זה בסדר אבל לקחת פיקדון זה 'לא מידתי', מראה שבית המשפט החליט שהוא מתגייס לטובת המסתננים".
המרכז למדיניות הגירה היה גם הוא משיב בעתירה, ובהליך שארך כמה שנים גם היה פעיל בהצגת ראיות וטיעונים. לפי ההתרשמות של יעקובוביץ' בדיון, לעדויות ולנתונים לא הייתה חשיבות בעיני השופטים. "בית המשפט התעלם מהעובדות, כמו היעילות של החוק ביחס ליציאת מסתננים, וייחס חשיבות יתר לראיות של ארגוני הסיוע, למרות שמדובר בתצהירים של המסתננים עצמם בלי שנחקרו בבית משפט. פסק הדין הוא בעייתי".
המעניין בנימוקי השופטים לפסק הדין הוא שכולם למעט השופט עמית הסכימו כי תכלית החוק כשלעצמה היא ראויה, ורק האמצעים שננקטים אינם מידתיים. אך לאור העובדה שהאמצעים להשגת אותה תכלית ראויה נפסלו בבג"ץ כבר שלוש פעמים, יעקובוביץ' משוכנע שהתכלית היא שאינה ראויה בעיני השופטים, והתרגילים המשפטיים הם רק כסות לכך. "הקביעה שזה 'לא מידתי' נובעת מהמחשבה שלהם שהתכלית לא ראויה", הוא טוען. "אם הכלי הפרווה הזה, לעכב זמנית אחוז לא גדול של המשכורות, הוא לא מידתי בעיניהם, זה אומר לי שהם לא חושבים שזו תכלית ראויה".
זמן התגברות
מתוקף היותה הסוגיה הנפיצה ביותר ביחסים שבין הרשות השופטת לרשות המחוקקת, סוגיית המסתננים היא גם זו שהביאה את הכנסת הכי קרוב שניתן לחקיקה שתסדיר את יחסי הכנסת ובג"ץ, זו שאנו מכירים בשם 'פסקת ההתגברות'.
גדעון סער, שר הפנים שעמד מאחורי ניסיונות החקיקה שנפסלו בבג"ץ, כולל חוק הפיקדון שהניחה הממשלה על שולחן הכנסת עוד בתקופת כהונתו - דרש כבר ב־2014 חקיקה של פסיקת התגברות, אך בנסיבות הפוליטיות של הממשלה ההיא הצעת החוק של ח"כ איילת שקד לא הגיעה אפילו לקריאה ראשונה. בממשלה ה־34 היה זה השר כחלון ומפלגת כולנו שמנעו רוב בכנסת לחקיקה כזאת. בשבוע שעבר, סמוך לפסיקת בג"ץ, שוב הניח סער הצעת חוק, הפעם לפסקת התגברות ספציפית לנושא המסתננים.
"אני אומנם תומך בפסקת התגברות כללית, זה מודל שהוא חשוב למערכת החוקתית, אבל לפי הערכתי אין היום רוב לחקיקה הזאת, ואני רואה קושי להגיע להבנה כזאת עם כחול לבן", אומר סער ל'בשבע'. "מאידך, נראה לי שפסקת התגברות ספציפית זה דבר אפשרי. גם בקדנציה הקודמת, כחלון התנגד לפסקה כללית והסכים לפסקה ספציפית. צריך להבין שבנושא המסתננים יש למדינה חלון הזדמנויות מוגבל, אחרי תקופה מסוימת הם כבר ישתקעו פה ולא ניתן יהיה להוציא אותם. צריך לנצל את החלון ולצמצם את היקף המסתננים בארץ".
בהתייחס לפסיקת בג"ץ, סער חש כיצד כל צעד שניסה להוביל למניעת כניסה ועידוד יציאה נבלם בבג"ץ. "אני חושב שכשמדובר בסוגיית המסתננים, בג"ץ פשוט חסם את המדינה. השופט סולברג בדעת מיעוט תיאר זאת כך. כל הכלים שהממשלה העמידה לצורך המאבק בתופעה נלקחו ממנה בפסק דין של בג"ץ. אם זה מתקן השהייה בחולות, שבג"ץ צמצם מאוד את אורך השהייה בו, אם זו תקופת המאסר למסתננים שנכנסים לארץ, שהוא קיצץ משלוש שנים לשלושה חודשים בלבד, ועכשיו נוסף גם חוק הפיקדון. כל אלה היו תמריצים למניעת כניסה או לעידוד יציאה".
לדברי סער, אלמלא פסיקות בג"ץ היינו היום במצב טוב בהרבה מבחינת כמות המסתננים, והסבל של תושבי השכונות הדרומיות בתל אביב היה נפסק. "זה לא מקרי שאחרי שהחוק שלי עבר יצאו ב־2013 אלפי מסתננים, ואחרי שבג"ץ ביטל אותו היציאה נבלמה. זה מדגים כיצד היינו יכולים להיות היום עם מספר מסתננים הרבה יותר קטן. הפיקדון היה יכול להיות מנוף עוד יותר אפקטיבי עם הקורונה, ועכשיו זה נגדע בבג"ץ ויפעל באופן הפוך".
לכאורה, הממשלה המסתמנת וההסכם הקואליציוני בין כחול לבן לליכוד כפי שפורסם, אינם מנבאים טובות בכל הקשור למערכת המשפט. עם זאת, בשבוע שעבר כבר הניח סער, כאמור, על שולחן הכנסת הצעת חוק לפסקת התגברות ספציפית, והשבוע הגיש יחד עם ח"כ האוזר הצעת חוק לעריכת שימוע למועמדים לשפיטה בבית המשפט העליון. סער מתחייב להמשיך ולפעול בכיוון הזה גם בממשלה המסתמנת. "אני אפעל כדי לקדם רפורמות כאלה, אבל אינני יודע מה יתאפשר ומה לא יתאפשר. ההסכם הקואליציוני מגביל את יכולת הפעולה, גם המינוי של ניסנקורן כשר משפטים יקשה להעביר חלק ניכר מהדברים. ועדיין, יידרש מאמץ כדי לראות איפה כן אפשר לעשות שינויים חשובים".
"המדינה חייבת להבין שאם היא לא תיקח את המושכות זה לא יקרה מעצמו", אומר יעקובוביץ'. "בג"ץ הציג בפני המדינה כרגע שתי אפשרויות - או התגברות או כניעה. מדיניות הגירה זה משהו מהותי למדינה. בלי זה אין מדינה, זה נושא יסוד. אם חברי הכנסת לא רוצים לקחת את המושכות, הם מצהירים שהם בובות ואין להם כוח ליישם את הסמכות שנתנו להם. שיניחו את המפתחות וילכו הביתה.
"לא ראיתי תגובות זועמות של פוליטיקאים, אפילו לא ציוצים", הוא ממשיך. "הציבור צריך להבין שלקחו מאיתנו את המפתחות לשערי הכניסה לישראל. כשרואים את שלל הפסיקות של בג"ץ, כולל זו של מילת נשים שפותח את השער לכל מאן דבעי, מבינים שזה מאבק אידיאולוגי, שבו בית המשפט נקט בקו הכי אקטיביסטי שיכול להיות. זה או התגברות או כניעה".