"פותחים את שערי ביה"מ בפני אויבים, אבל סוגרים אותם בפני נבחרי הציבור". השר אוחנה
"פותחים את שערי ביה"מ בפני אויבים, אבל סוגרים אותם בפני נבחרי הציבור". השר אוחנהצילום: יונתן זינדל, פלאש 90

בחודשים שחלפו מאז הוגש כתב אישום נגד ראש הממשלה נתניהו, נעשתה הלכת דרעי-פנחסי להלכה הפופולרית ביותר שהוציא בג"ץ מתחת ידו. הלכה זו היא האיום שריחף מעל ראשו של נתניהו כשהמציא את המוטציה ‘ראש ממשלה חליפי’ בהסכם הקואליציוני עם כחול לבן, היא זו שעומדת ברקע העתירה שנידונה השבוע בבג"ץ, והיא גם זו שעלולה לגרום לנתניהו ללכת לבחירות נוספות בטרם יסיים את חלקו ברוטציה. אבל בשוליו של אותו פסק דין, בחלקים האפרוריים שרק תולעי משפט מגיעות אליהם, מופיעה הערת אגב של אבי המהפכה, השופט אהרן ברק.

"טענה זו נטענה בשפה רפה”, הוא כותב שם בהתייחס לטיעון לפיו היועץ המשפטי לא יכול לייצג את ראש הממשלה דאז יצחק רבין באשר הוא חולק על עמדתו, "ואשיב עליה אך בשולי הדברים... אמת, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שונה הייתה מעמדתו של ראש הממשלה. הם ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה". כפי שכתב ברק עצמו, מדובר בהערת שוליים בלבד, אך באטמוספירה המשפטית שמייחסת לו הילה חצי־מיסטית, כיוון שיצאו המילים מפיו הרי הן כתורה שירדה מסיני.

סולברג מפתיע

ההחלטה שפרסם בית המשפט העליון בשבוע שעבר לא הותירה איש מהמעורבים פעור פה. מדובר בעתירה שהגישו כמה ארגונים אזרחיים, שמטרתה לחייב את השר לביטחון פנים – במקור גלעד ארדן וכיום אמיר אוחנה – לנסח תקנות קבועות המגדירות מי רשאי להתחיל בתהליך של קבלת רישיון נשיאת נשק. כיום השר קובע את התבחינים בהוראות ישירות שלו, שמשתנות לפי העת והצורך. היתרון בכך הוא היכולת להרחיב ולצמצם את ההיתרים בגמישות כזו שתוכל להתאים את התבחינים במהירות למצב הביטחוני המשתנה במדינת ישראל. העותרים מצידם מבקשים לצמצם כמה שיותר ובאופן קבוע את ההיתרים להחזקת כלי נשק, מחשש לשימוש אלים ולא ראוי בהם.

העתירה הוגשה כבר ב־2019, ובית המשפט הורה למדינה להשיב בכתב לטענות העותרים עד ליום שני בשבוע שעבר. אלא שימים ספורים לפני מועד התשובה שקבעו השופטים, גילה השר אוחנה כי היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט הנחה את מחלקת הבג"צים בפרקליטות להודיע שהם מקבלים את טענות העותרים, בניגוד לעמדת השר עצמו. אוחנה פנה ליועץ המשפטי וביקש ממנו שישמיע את עמדתו שלו, אך משנענה בסירוב שלח הודעה מטעמו לבית המשפט בנפרד מתגובת המדינה הרשמית. “לאור אי הסכמתו של היועץ המשפטי לייצג את עמדתי נאמנה, אבקש להודיע כי היועץ המשפטי ובאי כוחו אינם מייצגים אותי בתיק זה", כתב השר. לאחר מכן הוסיף וביקש ארכה להשיג לעצמו ייצוג של עורך דין פרטי, ואף שטח את מקצת טענותיו לגופו של עניין.

השופטים דחו את המכתב, ואף סירבו להכניס אותו לתוך התיק. מבחינתם, עמדה שאינה עמדתו של היועץ המשפטי כלל לא הוצגה, וממילא גם לא יתייחסו אליה. “משגיבש היועץ את עמדתו המשפטית בסוגיה שהמדינה צד לה, ממילא זו העמדה שתוצג לפני בית המשפט, גם אם לנושא משרה זה או אחר ברשות יש השקפה אחרת באותה סוגיה", ציטט השופט מזוז את לשונו שלו עצמו בפסק דין מלפני כמה שנים, ואליו הצטרפו השופטים עוזי פוגלמן ונועם סולברג.

אחרי שקולו הושתק כליל בבית המשפט, בחר השר אוחנה להשמיע אותו לציבור דרך אמצעי התקשורת. "בהחלטה קצרה הפכו שופטי בג"ץ את היוצרות”, כתב במאמר חריף. "הם פותחים את שערי בית המשפט בפני אחרון אויביה של ישראל, וסוגרים את שעריו בפני השר שקיבל את אמון הכנסת להפעיל את הסמכות ולשאת באחריות לביטחון אזרחי המדינה". עיקר טענתו במאמר, פרט לכך שהחוק אינו מסמיך את היועץ המשפטי להיות המייצג היחיד של השר, היא שהזכות האלמנטרית "לקבל את יומו בבית המשפט" אינה פוסחת גם עליו כשר, שכן העתירה מכוונת נגדו ולא נגד היועץ המשפטי לממשלה.

"זה נכון שלכל אדם שמורה הזכות לעמוד ולהציג את הזווית שלו מול בית המשפט, אבל בכובעו כשר יש שיאמרו שלא”, מסביר עו”ד אהרן גרבר מהמחלקה המשפטית של פורום קהלת. "אני טוען דבר אחר: זה לא יכול להיקרא הליך משפטי בלי שיש בו את שני הצדדים". גרבר מתכוון לכך שאוחנה למעשה לא זכה לייצוג של עמדתו, ולכן אין פה הליך משפטי אמיתי שמביא את עמדות שני הצדדים.

"נניח שהשר מבקש לעשות משהו מופרך, אז שבית המשפט ייתן לו על הראש. אגב, כאן זה בכלל לא המקרה, הרי אוחנה ביקש בסך הכול להמשיך את מה שהיה מקובל עד עכשיו ומנדלבליט הוא זה שמבקש להחיל סידור משפטי חדש. זה מתמיה: באיזה מובן היועץ המשפטי הוא שומר סף, בזה שהוא שומר על השופטים? הוא חושש שיבוא עורך דין ערמומי ויסובב את השופטים? שייתן לדברים להיות נידונים. להשתיק צד אחד זה לא הליך משפטי. כמו שאמר השופט שטיין במקרה דומה אצל השר אקוניס: אתה לא יכול לקרוא לזה כדורגל, אם אתה בועט מחמישה מטר בלי שוער”.

גם לשון החוק, טוען גרבר, מסייעת לעמדתו של אוחנה. “בחוק סדר הדין האזרחי, בחלק שמדבר על המדינה כצד בהליך, כתוב במפורש שהעמדה של המדינה תיוצג בהכרח על ידי היועץ המשפטי לממשלה או על ידי אחר ובאישורו. אבל כאן אנחנו מדברים על משפט מנהלי, בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. על זה יש סעיף מיוחד באותו חוק שאומר שהמגבלה הזאת לא תחול על עתירות שמוגשות נגד המדינה בבג"ץ. לקחו את החוק ופשוט זרקו אותו לפח".

כמו שהזכרנו בהתחלה, ישנם טקסטים שעולים בערכם על לשון המחוקק, כמו למשל הערות שוליים של השופט ברק בפסק דין. במשך השנים התבססו השופטים על אותה הערה, עד שהיא זכתה לשם "הלכת אמיתי". גרבר מסביר שהמקור להלכה זו של ברק הוא דו"ח שהוציאה ועדת אגרנט בשנות ה־60, אך קריאה פשוטה בדו"ח מגלה את ההפך – במקרה של עימות בין הממשלה ליועץ המשפטי, דעת הממשלה היא זו שצריכה להכריע.

מזוז מצטט את עצמו

דווקא השופטים השמרנים יותר שנכנסו לבית המשפט העליון בשנים האחרונות הביאו עמם שינוי מסוים. המקרה המובהק ביותר הוא זה של השר אופיר אקוניס, שביקש למנוע מינוי מקצועי במשרדו בשל התבטאויות קיצוניות של המועמדת. הרכב שכלל את השופטים שטיין ומינץ קבע שהשר יוכל להציג את עמדתו בעזרת ייצוג פרטי שיביא לפי בחירתו, וכך אכן היה. אלא שבאופן פתאומי שונה ההרכב על ידי היומן המפורסם של בית המשפט, ואת מקומו של מינץ תפס השופט ג’ורג’ קרא. כך יצא שבפסק הדין ביקש השופט שטיין לקבוע הלכה, מעבר למושא הדיון הספציפי, שתבטל את הנוהג שהשריש אהרן ברק, אך מפני התנגדותו העקרונית של קרא והימנעותו של הנדל מהכרעה נותר שטיין בעמדת מיעוט בעניין. באותו יום, ובאופן לא מקרי לחלוטין, כתבו השופטים פוגלמן ומזוז בדיון מקביל פסק דין שמחזק את גישת ברק, על אף שלא היה בכך צורך ממשי במסגרת אותו תיק. מאותו פסק דין ציטט בשבוע שעבר השופט מזוז את עצמו בהחלטה נגד אוחנה.

מבין שלושת השופטים שחתמו על ההחלטה הקצרה, שמו של נועם סולברג הוא התמוה ביותר. במסגרת דיון בעתירה נגד הרבנות הראשית האריך סולברג לכתוב על הצורך במתן ייצוג הולם לכל גוף מדינתי או איש ציבור. באותה עתירה, שעסקה בחוק הונאה בכשרות ופרשנותו, הוא גם איפשר לרבנות לייצג את עצמה בנפרד ממחלקת הבג"צים. השבוע, בעניינו של אוחנה, החליט פתאום למלא פיו מים. “מאוד נדיר שבהחלטת ביניים יש דעות חלוקות”, פוטר גרבר את השאלה בסיבה פרוצדורלית, ומסביר כי בהתאם לנוהג זה סולברג נמנע מלהביע את עמדתו החולקת על חבריו. "אני חושב אומנם שהוא עשה טעות בזה ששתק, אבל זה בהחלט דבר נהוג. בכל אופן, הוא בדעת מיעוט בעניין הזה מכיוון שגם במהלך הדיון הוא לא יוכל לאפשר לאוחנה ייצוג כמו שהיה בעתירה נגד הרבנות הראשית. אני מעריך שהוא כן יציין את הסתייגותו בפסק הדין".

פרשנות אחרת לצעד של סולברג פותחת צוהר למקרה ייחודי. גורם שהיה מעורב בדיון בעתירה הנוגעת לחוק הונאה בכשרות מסביר כי בדיונים שבהם סמכותו של בג"ץ מתנגשת עם סמכות הרבנות הראשית, נוהגים השופטים בכפפות של משי כדי לא להפר את האיזון העדין בין הכוחות. “הם מודעים לנפיצות של אירועים כאלה ונמנעים מלהיכנס למלחמות מיותרות. הם איפשרו לרבנות ייצוג נפרד בשלושה תיקים שאני מכיר – הכשרות, נשות הכותל והכנסת חמץ לבתי חולים בחג הפסח", אומר הגורם.

העימות הנוכחי בין השר אוחנה ליועץ המשפטי מנדלבליט הוא לא הראשון, וכנראה שגם לא האחרון. כשר משפטים, אוחנה התעמת כמה פעמים עם מנדלבליט, בין היתר בנושא מינוי ממלא מקום לפרקליט המדינה. עו"ד גרבר סבור שהמציאות של תקיעת מקלות הדדית בגלגלים אינה יכולה להימשך, ועל כן מוטלת על אחד מהם החובה לעזוב. “החלטות הממשלה שקבעו את דרכי המינוי של היועמ"ש אומרות שאם היועמ"ש לא יכול לעבוד עם הממשלה, עליה לפטר אותו”, הוא אומר. "זה אומנם נשאר כאיזה מסמך פורמלי, אבל זו אמת. לפני כמה שבועות אמר היועמ"ש בריאיון שהוא יודע להקים חיץ רגשי וזה לא משפיע עליו. למעשה, הרי כולנו שמענו את ההקלטות שלו. כולם מבינים שיש כאן בעיה אמיתית. אני לא יודע איך ייגמר המשבר הפוליטי והמשפט של ראש הממשלה, אבל חייבים לדעת שהבעיה המבנית תישאר הרבה אחרי כל אלה, ובזה צריך לטפל".