לפני כחודש נפל דבר בישראל, בית משפט חייב בית חולים לשלם לאדם בעל מוגבלויות סכום פנטסטי של 10 מליון ₪ מכיוון שרופאיו לא המליצו להוריו המלצה ברורה להפילו בעודו ברחם אמו (מה שמוכנה "חיים בעוולה").
כאשר שלמה המלך אמר "אָמַרְתִּי טוֹב מִמֶּנּוּ הַנָּפֶל" (קהלת ו ג) הוא לא תיאר לעצמו שאחרי שלשת אלפי שנים שופטת בבית המשפט המחוזי בלוד תיקח אותו כל כך ברצינות ותחייב בגין לידתו של אדם בעל מוגבלויות פיצוי כה גבוה.
לו היו הוריו של הילד תובעים את הרופאים על כך שהמליצו להם שלא להפיל את התינוק היה מקום לדון בשאלה האם הרופאים אחראים על הנזק הכלכלי שיגרם להורים בגין לידתו של ילד בעל מוגבלות.
במידה ומדובר בהורים שמסתמכים על דעות הלכתיות המתירות להפסיק הריון של עובר בעל מוגבלות קשה ביותר, הרופאים אמורים לתת את חוות דעתם המקצועית בדבר מצבו הרפואי של העובר והעתיד הצפוי לו ולהוריו ולא להסתירה מההורים. במידה והרופאים לא עשו את חובתם יש מקום לשקול האם הם חייבים בנזק שגרמה חוות דעתם המוטעית או לא (ראו הרב חיים וידאל, "הולדה בעוולה - פיצויי נזיקין בגין הולדת עובר בעל מום", תחומין ל"ב 222).
יסוד החיוב במקרה זה הינו טענת הסתמכות, כלומר כאשר אדם מסתמך על דבריו של חברו ובגינם פועל באופן הגורם לו לנזק הוא רשאי לתבוע את חברו על הנזק שנגרם לו (ראו שולחן ערוך חושן משפט שו ו). יתר על כן, לו הרופא היה מעניק לאם טיפול שהטיל בעובר מום בעובר, היה מקום לדון האם הילד יוכל לתבוע את הרופא לכשיגדל בגין הנזק שנגרם לו ממעשיו (ראו הרב זלמן נחמיה גולדברג, תחומין ט 50).
אולם במקרה שלפנינו לא ההורים תבעו פיצוי, שכן אלו כבר הלכו לבית עולמם, אלא הילד עצמו הוא שתבע את הרופאים. התביעה לא היתה בטענה שהרופאים גרמו לו לנזק, אלא בטענה שלא מנעו את לידתו. לא הילד פנה ליעוץ רפואי וממילא לא הוא שקיבל חוות דעת שגויה, אלא הוריו, ולכן על פי ההלכה על תביעה שכזו היה להידחות על הסף בשל חוסר עילה.
זאת ועוד מן הבחינה המהותית נראה כי תהום פעורה בין תפישתו של בית המשפט ובין תפישתה של התורה את מהות החיים (ראו גם: מיכאל ויגודה, "הרהורים על "הולדה בעוולה" לאור מקורות המשפט העברי". על פי תפישת התורה "אין נפשו של אדם קניינו אלא קניין הקב"ה שנאמר (יחזקאל י"ח, ד') 'הנפשות לי הנה'" (פירוש הרדב"ז לרמב"ם, הלכות סנהדרין יח, ו). הוריו של האדם אינם "עושים ילד" אלא הקב"ה: "שלשה שותפין יש באדם, הקדוש ברוך הוא ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן... אמו מזרעת אודם... והקב"ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים, וראיית העין, ושמיעת האוזן, ודבור פה, והלוך רגלים, ובינה והשכל. וכיון שהגיע זמנו להפטר מן העולם - הקדוש ברוך הוא נוטל חלקו, וחלק אביו ואמו מניח לפניהם" (נדה לא ע"א). ההורים מניחים את המצע החומרי, והם אמורים להשתדל להניח את המצע הטוב ביותר שאינו נושא פגמים אותם הם יכולים לזהות מראש, אולם עצם החיים ניתן על ידי הקב"ה. האדם לא יכול לתבוע איש על חייו שניתנו לו מאת הקב"ה.
יתר על כן, חז"ל היו מודעים עד מאד לשאלה קשה זו, האם החיים על כל מכאובם, נסיונותיהם והנפילות הכרוכות בהם, עדיפים על פני העדר החיים. לאחר התלבטות שנמשכה שנתיים וחצי "נמנו וגמרו: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, עכשיו שנברא - יפשפש במעשיו" (עירובין יג א). החיים עצמם אינם נתונים לבחירתו של איש אלא רק השאלה מה על האדם לעשות בהם.
לעומת התורה, תופש בית המשפט את החיים כשייכים לאדם, וממילא הוא יכול לתבוע את רופאיו על איכותם הקלוקלת בעיניו. אולם גם לשיטתה תמהני כיצד יודע בית המשפט כמה שווים חיים שלא נוצרו, יותר מחיים של סבל ומכאובים? גם בית המשפט העליון (ע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית) נמנע מלהכריע בשאלה זו וקבע (עמ' 10) כי "אין זה ראוי שבית המשפט יקבע כי מוטב לו לאדם מסוים, הלוקה במוגבלות בדרגת חומרה מסוימת, כי לא היה נולד" כך כתב גם השופט א. ברק (ע"א 518/82 זייצוב נ' כ"ץ, עמ' 115) ""כיצד ניתן להעריך את משמעותם של אי החיים".
על ניסיון נואל זה לחשב חשבונות של כדאיות החיים עצמם, כבר אמר הנביא ישעיהו למלך חזקיה אשר נמנע מלהביא ילדים לעולם מחשש שמא יצאו לתרבות רעה: "בהדי כבשי דרחמנא למה לך?" (ברכות י א). ואולי כלפי שמיא חיים קצרים של אדם בעל מום ערכם עולה על חיים ארוכים של אדם בריא (ראו שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן סב).
זאת ועוד, נראה כי קביעה כי חיים של בעל מום פחותים מחיי מי שלא נולד עשויה להטיל מום חברתי קשה בכל הנכים שלא "זכו" ונולדו בטעות או בכוונה. פסק דין שכזה משדר אמירה חברתית כאילו חייהם אינם שווים דבר מלבד היכולת שאולי קיימת להם לתבוע את מי שילדם. (הרב פרופ' אברהם שטיינברג, הולדה בעוולה).
לסיום אשאל את בית המשפט הנכבד וכי להוריו של אדם שבחרו ללדת אותו אין חלק בלידתו? מדוע שלא יתבע אותם על כך שנולד בעל מום או עני? היכן עובר הגבול לשיטתו? לבית המשפט הפתרונים.