פשע בינלאומי

החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג לשפוט את ישראל על פשעי מלחמה כוללת שורה של הטיות בוטות כדי ליצור סמכות שתאפשר לשפוט את קציני צה"ל

יוני רוטנברג , כ"ט בשבט תשפ"א

פשע בינלאומי-ערוץ 7
ד"ר דורי גולד
צילום: יונתן זינדל, פלאש 90

בתחילת שנת 2015, כך העידה על עצמה פאטו בנסודה, התובעת הכללית של בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, גדשו את משרדי בית הדין התלונות והעדויות על פשעי מלחמה שביצע ארגון המדינה האסלאמית (דאע"ש) בעיראק וסוריה, עד שלא יכלה יותר להתעלם מהן ונדרשה לסוגיה. במסמך רשמי שפרסמה היא הצרה על הזוועות שביצע הארגון הרצחני, אבל מיד טפלה לצער שורה של הסברים מדוע לא יעסוק בית הדין בעניינו. ראשית, המדינות שבהן בוצעו הפשעים אינן חברות בבית הדין. שנית, רבים מלוחמי הארגון הגיעו מאירופה וחובת הטיפול בהם מוטלת על המדינות שבהן התאזרחו. לא הספיקו התירוצים הללו לתובעת, והיא הוסיפה להסביר שמדיניות בית הדין היא לחקור דווקא את הדמויות המנהיגות, ובמקרה הזה כמעט לא ניתן להגיע אליהן. סוף דבר, העדויות הרבות נגד ארגון הטרור האכזרי ביותר שידעה האנושות בשנים האחרונות נזרקו אל פח המחזור בהאג, והתובעת התפנתה להליכים דחופים יותר, כמו חקירת פשעי מלחמה שמבצעת ישראל בשטחים שכבשה במלחמת ששת הימים, חקירה שקיבלה השבוע דחיפה משמעותית.

כמו בפעמים הקודמות, גם הפעם ההחלטה התקבלה בליל שבת, בשעה שהדיפלומטיה הישראלית מנומנמת. בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג קיבל ברוב של שניים נגד אחד החלטה שמעניקה את התוקף להליך כולו ובעצם מהווה את יריית הפתיחה לחקירה. על פי אמנת רומא, האמנה המייסדת של בית הדין שמכוחה הוא שואב את סמכותו, כדי לשפוט פשעי מלחמה שבוצעו יש צורך שהמדינה שבה בוצעו הפשעים תהיה חברה בבית הדין. במקרה של ישראל, היא עצמה אינה חברה בבית הדין אך כן הביעה בעבר הסכמה עקרונית לצורך באמנה ובחקירת פשעים נגד האנושות.

מנגד, הרשות הפלשתינית לא הוכרה על ידי גוף בינלאומי כלשהו כמדינה. הפתרון המאומץ ומלא המוטיבציה המשפטית שמצא בית הדין לבעיה הזאת מתבסס על כך שלרשות הפלשתינית ניתן בעבר מעמד תפור וייחודי של משקיפה באו"ם, ועל סמך זה הצטרפה גם כחברה בבית הדין הבינלאומי. כשהוא משתמש בהגדרה הייחודית הזאת, הגדיר בית הדין את הרשות הפלשתינית כישות מדינית לצורך שפיטת פשעי המלחמה, מה שמעניק לו סמכות לחקור ולשפוט ישראלים שביצעו את ה"פשעים" בשטחה. גבולות השיפוט שהעניק בית הדין מתבססים על קו הפסקת האש של יוני 1967, כלומר – יהודה, שומרון, בקעת הירדן, מזרח ירושלים, כולל העיר העתיקה ורצועת עזה.

לרשות אין סמכות לשפוט

"לכאורה כל מדינה שחברה בבית הדין יכולה לתת לו סמכות לא רק לגבי אזרחים שלה, אלא גם על אירועים שבשטחה", מסביר ד"ר רפי ביטון, מומחה למשפט בינלאומי ומרצה בבית הספר למשפטים של מכללת ספיר. "לכן לצורך העניין, אם מכירים ברשות אז גם זרים שנכנסים לשטחה ומבצעים בה פשעים נחשפים לסמכות בית הדין. אבל פה טמונה הטעות הגדולה: הרשות לא יכולה לתת לבית הדין סמכות על השטח שלה, כי היא עצמה התחייבה בנספח קהיר של הסכמי אוסלו להימנע מצעד כזה. נקבע מפורש בהסכם שאין לה סמכות פלילית על ישראלים. זה הכשל הגדול של בית הדין. אם לה אין סמכות לשפוט בשטחה ישראלים, אז בוודאי שאינה יכולה להעביר לבית הדין הבינלאומי סמכות שאין לה. זה כשל שבית הדין לא התמודד איתו, אלא התחמק ונתן תשובות לא מספקות. דעת המיעוט אחזה בו".

ההטיה של בית הדין נגד ישראל, שבאה לידי ביטוי בקונסטרוקציות העקלקלות שיצר כדי ליטול לעצמו סמכות שיפוט, גררה תגובה חריפה מהצד הישראלי. זמן קצר אחרי פרסום ההחלטה פרסם ראש הממשלה נתניהו סרטון שבו הוא מגנה בחריפות את ההחלטה ומכנה אותה בשם "אנטישמיות מזוקקת".

ד"ר דורי גולד, לשעבר מנכ"ל משרד החוץ ויועצו של נתניהו וכיום נשיא המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה, סבור שהכיוון שנקט נתניהו הוא כיוון נכון, וישראל צריכה להתנער לחלוטין מההליך. "אנחנו צריכים לתקוף את בית הדין הפלילי הבינלאומי בצורה הכי חזקה", הוא אומר בריאיון ל'בשבע'. "קודם כול לתקוף ורבלית, לבטל אותם. זה בדיוק מה שראש הממשלה עשה כשכינה אותם אנטישמים. ההחלטה שלהם נגד ישראל היא דבר לא מקובל".

גולד מוסיף שהמוניטין של בית הדין בטיפול בפשעי מלחמה עד היום, והבעייתיות שלו בעיני מדינות רבות, צריכים לשמש את ישראל כדי למוטט את הלגיטימציה שלו. "זה גוף שנכשל בלי סוף בשנים האחרונות. יש כמה מדינות באפריקה ששוקלות לפרוש מהסמכות המשפטית של בית הדין, ביניהן דרום־אפריקה, שהיא מדינה משמעותית. יש הרבה ביקורת עליו. זה לא שישראל קיבלה ציון שלילי מגוף מצליח, זה גוף שפשוט לא מצליח לעשות את הדבר שלשמו הוקם. הם לא עושים את התפקיד שלהם בהרבה זירות, כמו למשל במקרה של דאע"ש. יש מדינות חשובות שמלכתחילה לא הצטרפו לבית הדין, כמו שלוש המעצמות ארצות הברית, רוסיה וסין. זה לא גוף שהעולם מחבק, אנחנו צריכים להיות ערים לחולשות של בית הדין ולא להיבהל ממנו".

החלטת בית הדין נחשבת לשלב מקדמי בהליך. השלב הבא הוא החקירה שתנהל התובעת בנסודה, כאשר ד"ר ביטון כבר יודע להצביע על הכיוונים המרכזיים שלה ועל הגורמים שיהיו על הכוונת. "אפשר כבר מעכשיו לראות במה היא מתמקדת", הוא טוען. "זה קודם כול צוק איתן, אירועים של ירי שנטען שבוצע כלפי גורמים מוגנים כמו מתחמים רפואיים או מוסדות לימוד לילדים. דבר נוסף, בנסודה שמה את הפוקוס על מפעל ההתנחלויות. זו הרי אחת ההטיות הכי חמורות נגד ישראל באמנת רומא - בלחץ מצרי הוכנסה לשם הפללה של מפעל ההתנחלויות כפשע מלחמה, כלומר סעיף שנתפר לפי המידות של ישראל. תיאורטית, מחר מנכ"ל מועצת יש"ע או מנכ"ל בנק לאומי שנותן משכנתאות לבתים בהתנחלויות יכול למצוא את עצמו עצור בבלגיה, אבל למעשה זה לא הכיוון של בית הדין. בית הדין מחפש את הדרג הצבאי והמדיני הבכיר – מאלופים ורמטכ"ל ועד שר ביטחון וראש ממשלה. החקירה תתמקד גם בצעדות השיבה בעזה והירי שבוצע כלפיהן, שזה דבר שבג"ץ טיפל בו, מה שמוכיח שבית הדין הגבוה לצדק שלנו לא באמת מגן מפני הליכים פליליים בעולם כמו שתמיד הסבירו לנו".

כלומר, כל הקונספציה של "בואו נגביל את עצמנו כדי שהאג לא יגבילו אותנו" התבררה כשגויה?

"בעניין הזה צריך להבחין בין שני סוגי מנגנונים מקבילים ומידת ההשפעה שלהם כגורם מגן. בית הדין פועל לפי עקרון משלימות, כלומר שאם הפשעים במדינה מסוימת מטופלים בצורה כנה ויעילה על ידי המערכת משפטית הפנימית של המדינה, אז בית הדין הבינלאומי מסיר את ידיו. זה נותן מידה של הגנה למקרים ספציפיים של מות בלתי מעורבים שנחקרים על ידי מצ"ח ובית הדין משתכנע שהחקירה רצינית ונעשתה בתום לב. פסקי הדין העקרוניים של בג"ץ, לעומת זאת, לא מסייעים לחיילים כלל אלא רק מזיקים. הם הרי לעולם לא יעמדו בסטנדרט המוטה של בית הדין הבינלאומי, כך שהם גם קושרים את ידי החיילים בשדה הקרב וגם לא מגינים עליהם מפני תביעות בחו"ל".

הקצינים לא צריכים לחשוש

למרות החומרה הדיפלומטית של ההחלטה שהתקבלה בשבת שעברה, ברובד המעשי ביטון וגולד סבורים שעוד רחוק היום שבו נראה רמטכ"לים לשעבר מובלים באזיקים לבית הדין, וליתר דיוק ספק אם בכלל תיתכן מציאות כזאת. "אנחנו עוד לא הגענו למצב שעוצרים חיילים או קצינים. זה לא עומד כרגע על הפרק, אם כי האיום קיים", מרגיע גולד. ביטון נותן סיבות נוספות לקצינים בכירים מדוע לא לבטל חופשות מתוכננות באירופה. "צריך לדעת שהסמכות של בית המשפט הולכת אחורה רק עד 2014, מה שלפני כן לא רלוונטי", הוא אומר. "בנוסף לכך, בעיקרון יש מדינות נוספות שבתי המשפט שלהן נטלו בעבר סמכות לשפוט קצינים ומדינאים ישראלים, כמו במקרה הזכור ביותר של ציפי לבני. אבל עובדתית אנחנו רואים שזה נחלש מאוד עד לא קיים, מהסיבה שהמדינות עצמן, אולי בניגוד לבתי המשפט, לא מעוניינות בעימות חזיתי עם ישראל ולכן לא ממהרות להעמיד את הכוח שלהן לרשות מהלכים כאלה".

גם נושא סמכות בית הדין על ציר הזמן הוא שערורייה של הטיה. בעיקרון, לא אמורה להיות לבית הדין סמכות רטרואקטיבית לשפוט פשעים שבוצעו באזורים שאינם במדינות החברות בבית הדין, והרשות התקבלה כחברה בבית הדין רק בשנת 2015. למרות זאת, בית הדין הצליח להתגבר על המשוכה המשפטית ולמתוח את הסמכות אחורה על ציר הזמן עד לנקודה מקרית לחלוטין – יוני 2014, בתאריך המדויק שישאיר את חטיפת שלושת הנערים מחוץ לתחום ויכניס את מבצע 'צוק איתן' פנימה.

סמיכות ההחלטה של בית הדין הפלילי בהאג להשבעת הנשיא ביידן בארצות הברית עוררה את חשדם של לא מעט מומחים. ההליך נגד ישראל נפתח לפני יותר משנה, ובסיבובים הקודמים שבהם העביר החלטות אנטי־ישראליות הוא ספג ביקורת קשה ואף סנקציות אישיות מהממשל הקודם. התובעת עצמה, פאטו בנסודה, נחשבת לאישיות בלתי רצויה בארצות הברית ואינה רשאית להיכנס למדינה. במקרה הנוכחי, הממשל אומנם התנגד חלושות להחלטה, אבל פרט להודעה רפה ולקונית לא עשה דבר. ד"ר ביטון טוען שחזה את המהלך הטקטי הזה של בית הדין עוד קודם הבחירות בארצות הברית, ויש כאן סימן לבאות. ד"ר גולד, לעומתו, מכיר בהבדל בין הממשלים, אבל טוען בתוקף שההתנגדות העקרונית לבית הדין היא חוצת מפלגות בארצות הברית.

"צריך להבין את הפוליטיקה האמריקנית לגבי בית הדין הפלילי", הוא אומר. "כשהקימו אותו ב־2002, מי שהיה נשיא בארצות הברית זה ביל קלינטון הדמוקרט. קלינטון הורה לצוות המשא ומתן האמריקני לא לחתום על אמנת רומא. כבר אז הם הכירו בבעייתיות של הגוף הזה, עוד לפני שהוא נוצר. ממשל טראמפ, גם מסיבות אמריקניות, היה מאוד חריף כלפי בית הדין. הממשל החדש הביע תמיכה בגופים בינלאומיים בכל העולם, אבל עדיין אני חושב שגם הדמוקרטים יהיו ביקורתיים כלפי בית הדין, גם אם לא במימדים של הממשל הקודם".

הפתרון: לחץ בינלאומי

המפתח של ישראל להיחלץ מהחקירה הזאת ולהגן על אנשיה נעוץ במידה רבה בעוינות המובנית של ארצות הברית והמעצמות האחרות כלפי בית הדין, ובמינוף הנכון שלה לצרכים ישראליים. "אנחנו צריכים לקחת את המודל האמריקני להתמודדות עם בית הדין", אומר ביטון. "יש סעיף באמנה שאומר שאם למדינה חברה יש התחייבויות מדיניות אחרות, היא פטורה מלשתף פעולה עם בית הדין. ארצות הברית ניצלה את כוחה כדי לחתום עם רוב המדינות החברות על הסכם שלפיו הן לא מסגירות אזרחים אמריקנים לבית הדין. אנחנו צריכים להשתמש בקשרים שלנו עם שלוש המעצמות כדי לקדם הסכמים כאלה וליצור לחץ על בית הדין. בסוף בית הדין הוא גוף פוליטי, והוא מבין שאם המדינות החברות יירתעו מלשתף פעולה ויבינו שיש לזה מחיר, הוא יאבד את כוחו. שם אנחנו צריכים להשקיע את המשאבים, ולא במישור המשפטי".