היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט
היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט צילום: משה ביטון

במהלך שבעים ושתיים שנות קיומה, הוכיחה מדינת ישראל שהיא שונה מהותית ממדינות המערב האחרות בשורה ארוכה של נושאים. אחד התחומים המרכזיים שבהם השונות הזו מתבטאת ביתר שאת היא סוגיית היועץ המשפטי לממשלה. בניגוד לכל מדינה אחרת, בישראל מחזיק היועץ המשפטי לממשלה בשלושה תפקידים גם יחד: ייעוץ לממשלה וכן ייצוגה - תפקידים שלרוב מאוחדים במדינות השונות, והתפקיד השלישי - ראש התביעה בישראל. שאלת פיצול תפקיד היועמ"ש נמצאת בלב ליבו של הקונפליקט בישראל בסוגיית מערכת המשפט. מתנגדי מערכת המשפט סבורים שהאנומליה בתפקיד היועמ"ש ותפקודו בפועל מייצרת חלק ניכר מבעיות מערכת המשפט בישראל. מצדדי המערכת סבורים שהבעיה אינה היועמ"ש, אלא הפוליטיקאים ש"חצו את הגבול", לשיטתם. רגע לפני כנס ירושלים שייערך בימים ראשון ושני הקרובים, הושבנו את משתתפי הפאנל המיוחד על מערכת המשפט לשיחה נוקבת בנושא.

ריבון או יועץ

"אנחנו מנהלים את השיחה הזאת בדיוק ביום שבו היועמ"ש התיר לפרסם את תזכיר חוק ברית הזוגיות, שלושה שבועות לפני הבחירות. זה אותו יועץ שאמר שבממשלת מעבר אי אפשר למנות פרקליט מדינה, להכשיר את ההתיישבות הצעירה ולהפיץ תזכיר חוק בנוגע למצלמות למניעת זיופי הצבעה. כלומר אי אפשר לקדם שום דבר בזמן בחירות - חוץ מאת האג'נדה שהיועמ"ש חפץ ביקרה", אומר עו"ד שמחה רוטמן, מועמד מפלגת הציונות הדתית לכנסת ולשעבר היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה.

המהלכים האלה אולי מקוממים, אבל לא זאת העילה לפיצול התפקיד לשניים.

"זו טעות לחשוב שהבעיה ביועמ"ש היא רק התפקיד המאוחד. זה התחיל שם, אבל עבר להרבה מעבר לזה. היום היועמ"ש הוא הריבון, הוא זה שמקבל את ההחלטות ולא אף אחד אחר. ואנחנו רואים שהוא הפך להיות דרג פוליטי לא נבחר, שעוסק בפוליטיקה קטנה ותו לא".

כלומר, אם הוא היה נשאר רק דרג מייעץ ולא מתערב בעולם הפוליטי, לא הייתה בעיה עם תפקודו?

"אם הוא היה נשאר דרג מייעץ, הממשלה הייתה יכולה להחליט אם היא מקשיבה לו או לא. אבל היום הוא הדרג הקובע. מבחינת מערכת המשפט הוא זה שקובע את החוק, הוא זה שמפרש אותו ופרשנותו מחייבת. אבל זה חרג גם מזה. הוא לא רק מפרש את החוק - הגענו למצב שהחוק בכלל לא רלוונטי עבורו. הוא הפר חוק יסוד בחקירת ראש הממשלה ובחקירת השופטת כרייף (הפרשה שהובילה להדחתו של יו"ר לשכת עורכי הדין אפי נווה, א"מ). אכן נוצר לנו מעמד מיוחד של עם שאת דתי המלך אינם עושים".

במילים האחרות, היועמ"ש הפך למפלצת שקמה על יוצרה, בדומה אולי לארגוני העובדים?

"הרבה יותר גרוע. את ארגוני העובדים מישהו יצר. יש חוק שמקנה להם את הסמכויות, ואם נבחרי הציבור רוצים לקחת מהם סמכויות, הם יכולים לתקן את החוק. זה אומנם לא קל, אבל זה אפשרי. לעומת זאת, אף אחד לא חוקק חוק שנותן ליועמ"ש את סמכויותיו. היועמ"ש נטל לעצמו סמכויות. עכשיו, איך אפשר לקחת ממנו סמכות שלא מעוגנת בשום חוק?" קובל רוטמן.

אנשי מערכת המשפט דוחים את הטענות שמעלה רוטמן מכול וכול. "תפקיד היועץ המשפטי לממשלה הוא לסייע לממשלה לממש את מדיניותה, וזאת במסגרת הדין. מחובתנו לסייע לממשלה לממש את מדיניותה, וכמובן לא משנה באיזו ממשלה מדובר", אומר המשנה ליועמ"ש, עו"ד רז נזרי. "המדיניות נקבעת על ידי הדרג הנבחר ולא על ידי הדרג המשפטי או הפקידותי, ומחובתנו כמשרתי ציבור לסייע במימושה, ואין זה משנה אם עמדתנו האישית היא בעד או נגד המדיניות הזו".

ובכל זאת, נראה שפעם אחר פעם אתם חובשים דווקא את כובע מקבלי ההחלטות, ולא את כובע המייעצים או המסייעים.

"במסגרת תפקידנו עלינו להציב את גבולות הדין ולהרים לעיתים דגל אדום כאשר פעולה מסוימת סותרת את החוק או את הפסיקה המחייבת. לגישתי, הרמת דגל אדום כזה של מניעה משפטית צריכה להיות במקרים חריגים ומובהקים, ומחובתנו בייעוץ המשפטי לממשלה למצוא פתרונות יצירתיים ולעשות ככל הניתן כדי להתוות דרך משפטית אפשרית למימוש מדיניות הדרג הנבחר, בטרם מגיעים למקרה קיצון של מניעה משפטית. כך במשבר הקורונה בשנה האחרונה, כל מערך הייעוץ המשפטי לממשלה בראשות היועץ מלווה לילות כימים את פעולות הממשלה וקבינט הקורונה, במתן ייעוץ משפטי והכנת החקיקה הנדרשת במגוון תחומים".

במשבר הקורונה לא היה נראה שתמיד התנהלתם בענייניות, אלא קיבלתם החלטות, ולא לפי עמדות משרד הבריאות או הממשלה.

"זה לא נכון. לא אנחנו קובעים את המדיניות והאיזונים המדויקים בין הבריאות והכלכלה, זה תפקיד הדרג הפוליטי, ואנחנו מכינים את התשתית המשפטית לפי ההחלטות. אבל היו מקרי קיצון ספורים שבהם הרמנו דגל אדום, כמו לדוגמה בכוונה להטיל סגר לילי בחנוכה, כאשר לא הוצגה באותה עת שום תכלית בריאותית לצעד הזה ומשרד הבריאות התנגד לכך".

אחת ההחלטות השנויות במחלוקת שהוביל היועמ"ש בשנה האחרונה הייתה החרגת ההפגנות נגד ראש הממשלה נתניהו. הטיעון המרכזי היה שמדינה דמוקרטית לא יכולה למנוע הפגנות, גם בזמן מגפה.

"דוגמת ההפגנות היא ההוכחה הגדולה ביותר לכך שנוצרה כאן מפלצת בלתי ניתנת לשליטה", קובע רוטמן. "הרי זאת לא הייתה החלטה עניינית. היא לא הייתה מגובה בשום אינדיקציה בריאותית או משהו בסגנון, אלא נבעה מתפיסתו של היועמ"ש נטו. אבל זה יותר מזה. הרי נזרי אומר שהם הרימו דגל אדום נגד הסגר הלילי בחנוכה, כי לא הוצגה שום תכלית בריאותית למהלך. יכול להיות שהם צודקים בפרטים, ויכול להיות שמדובר בסגר מיותר לחלוטין - אבל זה לא בסמכותם. הם אמרו שהם לא קובעים את המדיניות והאיזונים, אבל ההחלטה הזאת מראה שזה בדיוק מה שהם עשו, וזה מסביר הכי טוב למה יש בעיה כל כך גדולה בעצם תפקידו של היועמ"ש. כמי שמחזיק בכל הכובעים, אין אף אחד שמפקח עליו, ואף אחד ששם לו בלמים, וכך הוא לוקח לעצמו עוד ועוד סמכויות".

אנומליה בתפקיד היועמ"ש

"אלו המלינים על ריכוז סמכויות כביכול של היועמ"ש שוכחים שבארצות שמהן הם מבקשים לשאוב השראה, לא זו בלבד שמדובר על אגד של שני תפקידים, אלא שלפעמים מדובר שם על ריכוז של שלושה תפקידים בידי אדם אחד, שכן נוסף על היותו של אדם תובע כללי או בעל סמכויות ייעוץ משפטי שוטף לממשלה, שם אותו אדם גם משמש לפעמים בתפקיד שר המשפטים", אומרת עו"ד דינה זילבר, לשעבר המשנה ליועמ"ש.

אבל יש פה טענה עניינית. היועמ"ש לקח לעצמו יותר מדי סמכויות. הוא כבר לא רק בגדר מייעץ, אלא מכריע ומקבל החלטות - משהו שאין לו אח ורע בעולם.

"ההשוואה למדינות עם משטר משפטי וממשלי שונה מתעתעת מאוד, שכן בדרך כלל המשווים מתעלמים מכך שבאותן מדינות יש חוקה ומנגנונים מרסנים אחרים, המבטיחים שלטון חוק אפקטיבי, בונים איזונים ובלמים הדדיים ומשמרים מרחבים של חירות. ואולם, בישראל, לא אחת, ההצעות לפיצול מוסד היועץ אינן מלוות באימוץ כל ההסדר החל במדינות זרות על קרבו וכרעיו, למשל יחד עם כינון חוקה, אלא רק את חלקי ההצעות המתאימים להם לדעתם ברגע נתון, ולפעמים אף מבלי שקדמה לכך בחינה מעמיקה המבססת את הצורך בשינוי המוצע לפני שהוא נעשה ושל הרווח וההפסד הגלומים בו".

בפועל אי אפשר להתעלם מהמציאות. אנו רואים שהאיחוד הזה משתק פעם אחר פעם את הממשלה.

"לטעון שהמתח הוא מובנה כביכול, זה לעשות עוול בראש ובראשונה לדרג הפוליטי, כי אין חזקה כזו שלפיה לעולם ועד הדרג הפוליטי יהיה חלילה חשוד בעבירות פליליות, באופן שהיועץ תמיד ימצא עצמו מגיש כתבי אישום כנגד שרים שלהם הוא גם מייעץ באשר למצב המשפטי ביחס להחלטות מינהליות המתקבלות על ידם. את הסיבות לשיתוק הדרג המבצע כהגדרתך - אם וכאשר מתקיים שיתוק כזה, ולפעמים בכלל מדובר במיתוס ולא במציאות - אין לגלגל על מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, העושה עבודתו נאמנה לילות כימים, אלא יש להרים מסך ולחשוף כי לפעמים הטענות הן ריקות ומדובר בעצם בחוסר יכולת משילותית, או בטעמים פוליטיים המביאים גורמים מסוימים לייצר עימותים מלאכותיים מול הייעוץ המשפטי הציבורי, ובכך לקרוץ לקהל בוחרים ולהתהדר התהדרות ריקה כאילו מדובר בעשייה".

מנגד, רוטמן מסביר כי למרות שאכן יש פעמים שבהן נוח לדרג הפוליטי להטיל את האחריות לחוסר תפקודו על היועמ"ש, בחלק ניכר מהמקרים זה לא המצב. "נכון שמפעם לפעם הממשלה מנצלת את המצב, אבל אני יכול להציג לך שלל דוגמאות רק מהעת האחרונה שבהן הממשלה רצתה לחוקק ורצתה לפעול, והיועמ"ש מנע ממנה. קח למשל את התקנות להגביל מכירת צעצועים וספרים ברשתות המזון בקורונה, שכן זה פוגע בחנויות הקטנות שנכפה עליהן לסגור בשל המצב. הממשלה רצתה לתקן תקנות, והיועמ"ש אסר בטענה שזה לא חוקי וזו פגיעה בחופש העיסוק. השופט סולברג בבג"ץ פשוט אמר ליועמ"ש שהאיסור שלו לא מתבסס על שום טענה משפטית, והורה לממשלה לתקן את התקנות שהיא רצתה. אותו דבר קרה גם בסוגיית הכשרות. המחשבה שהחוכמה כולה נמצאת אצל היועמ"ש ולכן הייעוץ שלו מחייב והייצוג שלו מחייב, אינה עומדת במבחן המציאות. כשמאחדים את זה עם תפקידו כראש מערך התביעה, מקבלים מפלצת שלא ניתנת לריסון, ועל פיה יישק דבר. לכן צריך לשנות את הדברים: גם לפצל את התפקידים, וגם לקבוע שהייעוץ והייצוג אינם מחייבים", מחדד רוטמן.

לעומתו, זילבר מסבירה שדווקא שינוי המצב יפגע ביכולתן של הממשלות השונות בישראל לפעול. "שינוי השיטה באופן שיאפשר לכל גורם ברשות המבצעת לעשות לעצמו יועמ"ש בכל פעם שיקבל חוות דעת שמהלך שברצונו לבצע איננו חוקי, תייצר שורה של תוצאות שליליות, ופעולה ממשלתית תדירה באופן לא חוקי בניגוד לקביעת היועץ. תמיד יימצא עורך דין שתשכור שיאמר לך את מה שאתה רוצה לשמוע. כתוצאה מכך גם המשיבים, הדרגים הפוליטיים, יצאו נפסדים, כי מידת ההתערבות השיפוטית בהחלטות הרשות המבצעת תגדל דרמטית ויותר החלטות יתהפכו, בניגוד לאינטרס המדינתי".

בעייתיות האנומליה של תפקיד היועמ"ש אינה נסתרת גם מעיניו של נזרי. "אני מסכים שיש מורכבויות וחסרונות במצב הקיים, אך לטעמי בסופו של יום היתרונות עולים על החסרונות, ובשיטת המשטר הקיימת בישראל נכון להשאיר זאת כך. מובן כי לא ניתן לומר שיש מניעה חוקתית או משפטית לכך שהכנסת תיצור הסדר חקיקתי אחר בנושא".

אז למה שמדינת ישראל לא תיישר קו עם רוב העולם ותפצל את התפקידים?

"אכן, במרבית מדינות העולם יש מודל אחר לתפקיד היועץ. שאלת פיצול התפקידים נדונה ציבורית פעמים רבות, ויש בה פנים לכאן ולכאן. ועדת שמגר לבחינת תפקידי היועץ, שקמה לאחר פרשת 'בראון-חברון', שמעה דעות שונות בעניין, והמליצה להשאיר את התפקיד משולב, כפי שהוא כיום".

מאז ועדת שמגר עברו קרוב לשישים שנה. רוב המחלוקות התגלעו בעשרים וחמש השנים האחרונות. יכול להיות שדווקא אתם כמערכת יצרתם את הבעיה בהתנהלות לאורך השנים?

"תפקיד היועמ"ש והמורכבות שלו קיימים כבר מעל שבעים שנה. בשנת 1961 נדונו חלק מהסוגיות במסגרת דוח אגרנט, ועוגנה בו עצמאות תפקיד היועץ המשפטי ואי־כפיפותו המקצועית לשר המשפטים או לממשלה. עצמאות זו חייבים לשמר. ניתן ונכון בהחלט לבקר החלטות של מוסד היועץ המשפטי לממשלה, על שתי שלוחותיו המרכזיות – הפרקליטות בכובע התביעתי של היועץ, וייעוץ וחקיקה בכובע הייעוצי שלו. אני גם חושב שלא אחת אנחנו טועים, וצריכים לדעת יותר להכיר בטעויות ולתקן, ואני אומר זאת לא פעם גם בתוך הבית וגם בחוץ.

"עם זאת, קשה להתעלם מכך שבשנים האחרונות, כנראה לא במנותק מהליך משפטי ספציפי שמתנהל, חלק מהביקורת הפכה להתקפות אישיות שקריות ומופרכות נגד היועץ, במסגרת קמפיין מתמשך שנועד לקעקע את הלגיטימיות של מערכת אכיפת החוק. כמשפטן בעל גישה שמרנית אני מאמין שהמערכת המשפטית צריכה לנהוג בריסון ולהימנע מאקטיביזים שיפוטי וייעוצי במקרים שבהם המוקד הוא מדיניותי, שראוי כי יוכרעו בשדה הפוליטי; אך לא אחת נראה שחלק גדל והולך מהמבקרים לא מעוניין בריסונה של המערכת, כי אם בריסוקה. זה תהליך מסוכן והרסני, שגם פוגע באמון הציבור במערכת וגם לא מאפשר לה לקבל ביקורת אמיתית במקום שהיא נחוצה ולתקן את הדרוש תיקון. ביקורת ותיקון אמיתי לא משיגים באמצעות D-9 של הכפשות, שקרים ואיומים.

"בה בעת, על המערכת המשפטית להיות פתוחה יותר לשינויים, להודות בטעויות, לתקן, ולזכור שלא כל ביקורת או הצעות לשינוי ממוטטות את חומת הדמוקרטיה, שמהר מדי ובקלות רבה מדי מכריזים כאן על מותה", אומר נזרי.