מעל החוק

"פשרת האוזר" היא זיכרון רחוק, אך כשנשיאת העליון חיות פרסמה השבוע פסק דין ארוך בעניינה, היא ידעה מה היא עושה

יוני רוטנברג , ט"ז בסיון תשפ"א

מעל החוק-ערוץ 7
השופטת אסתר חיות נשיאת העליון
צילום: אוליבר פיטוסי, פלאש 90

"טחנות הצדק טוחנות לאט", כך גורס הפתגם המפורסם שהשבוע קיבל ביטוי מפליג במציאות. בזמן שבמערכת הפוליטית "פשרת האוזר" משלהי קיץ 2020 היא לא יותר מזיכרון מבדח, והבורקסים שנרכשו מכספי התוספת התקציבית שנחקקה במסגרתה כבר העלו עובש, בית המשפט העליון בשבתו כבית הדין הגבוה לצדק פרסם 106 עמודים של פולמוס רועש על מידת חוקתיותה. זה עשוי היה להיות עוד אירוע ביזארי שמושך את תשומת ליבן של תולעי משפט בלבד, אלא ש"לאט" אין פירושו "לשווא" – נשיאת בית המשפט העליון ידעה בדיוק מדוע החליטה להקדיש תשומת לב כה רבה לטריק פוליטי שעבר מהעולם.

נתחיל עם קצת היסטוריה פוליטית מהעת החדשה. סוף אוגוסט 2020 היה תקרת הזמן שניתנה לממשלה החדשה דאז, זו של נתניהו וגנץ, כדי להעביר תקציב מדינה לאותה שנה על פי חוק יסוד: משק המדינה. שני צידי המתרס הפריטטיים לא הצליחו להגיע להסכמה בשאלה אם התקציב יהיה חד־שנתי, כלומר לשנה שהתקרבה אז לסופה בלבד, או דו־שנתי, כך שיכסה גם את שנת 2021. כדי למנוע פיזור אוטומטי של הכנסת על פי החוק, הציע חבר הכנסת צבי האוזר פשרה: נצביע על שינוי בהוראת שעה של חוק היסוד, כך שתקרת הזמן תוארך עד סוף ינואר. בנוסף לכך, בעקבות ההוצאה הממשלתית שגדלה בשנת הקורונה יוכנס סעיף נוסף שיגדיל את התקציב ההמשכי ב־11 מיליארד שקלים, באופן שיחרוג מההוראה הפשוטה של החוק, שאינה מאפשרת כל שינוי בלי העברת תקציב חדש.

הפשרה של האוזר התקבלה ונחקקה במליאת הכנסת ברוב גדול, אך גם גררה, כצפוי, גל של עתירות לבג"ץ. הדיון המקדמי עוד הספיק להתקיים בטרם הגיע המועד החדש להעברת התקציב שנקבע, אך הדיון בגוף העתירה התקיים אחרי פיזור הכנסת, ופסק הדין התפרסם, כאמור, השבוע. למרות זאת, הנשיאה חיות האריכה להסביר בדבריה את החשיבות שיש בדיון המאוחר. "הפסיקה הבחינה בין עניין חד־פעמי שעבר זמנו, ובין מקרים שבהם אומנם לא ניתן עוד להעניק את הסעד שהתבקש, אך יש יסוד סביר להניח שהדבר יחזור על עצמו, ומסיבות שונות יש טעם להכריע בנושא כבר כעת", כתבה. הטעם להכריע נעוץ במושג המשפטי המבהיל למדי "דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת".

"להתנהלות בג"ץ אין אח ורע בכל העולם"

למעשה, איש באולם בית המשפט לא התעניין בפשרת האוזר, ואפילו לא ב־11 המיליארדים שהתפזרו בין המשרדים השונים. חיות קידמה את הדיון הזה כדי לבסס את הדוקטרינה החדשה־ישנה, שרמזים לה פיזר כבר אהרן ברק בפסק דין "המזרחי" המפורסם – זה שהפך את חוקי היסוד לחוקה, ואת בג"ץ לבר־סמכות לפסילת חוקים. פסק דין "המזרחי" עסק בחוקים רגילים, אבל עלתה בו שאלה גם לגבי חוקי יסוד – אלה הנחשבים מבחינתו למעין חוקה. ומה יקרה, שאל ברק, אם חוק מסוים רק יתחפש לחוק יסוד? כלומר, בכריכת הצעת החוק שתחולק בין חברי הכנסת יופיעו המילים "חוק יסוד" ו־61 חברים יצביעו בעדו, אך במהותו הוא יהיה ספציפי, נוגד מהותית את חוקי היסוד האחרים ותולדה של גחמה פוליטית – האם גם אז הוא יהפוך לחלק מהמעין־חוקה? ברק הותיר את סימן השאלה, חיות השבוע השיבה בחיוב.

"צריך למסגר את האירוע נכון. בניגוד להרבה ביקורת שהושמעה, פסק הדין הזה לא יוצר תשתית משפטית לפסילת חוקי יסוד בעתיד", מחדד עורך הדין דוד פטר, חוקר במחלקה המשפטית של פורום קהלת. "שופטי בג"ץ לא קבעו כאן שהם יכולים לבחון איזה חוק יסוד מוצא חן בעיניהם ואיזה לא, אלא לבחון האם ההגדרה חוק יסוד תואמת בכלל את החוק המדובר. במקרה שלנו הכנסת חוקקה תיקונים לחוק יסוד שמאריכים את הכהונה שלה, ונתנה לזה כותרת של חוק יסוד. על זה כתבו שופטי הרוב שגם אם הכנסת משתמשת בכותרת חוק יסוד, זה לא מחייב את בית המשפט לקבל את זה. אם זה לא מתאים על פי המבחנים שחיות קבעה שם, בית המשפט יכול לקבוע שזהו חוק רגיל ועל פי זה לבחון ולבקר אותו".

פטר אינו מדגיש את הדברים כדי ללמד סנגוריה על שופטי בג"ץ, אלא כדי למנוע אפקט של "זאב זאב", כלשונו. כלומר, אם בעתיד יחליט בית המשפט לבטל חוק יסוד מטעמים שנוגעים לתוכן החוק, תהיה זו עליית מדרגה משמעותית שיש להילחם בה, ולא יישום נוסף של תקדים שכבר נקבע בעבר. אך אם רוצים לגעת בלוז העניין שמתחדש בפסק הדין, אזי לדעתו צריך לשים לב לשינוי שהוא יוצר ביחסי הכוחות.

"הכלי הזה שנקרא 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת' פותח פתח לכוח בלתי מוגבל של בית המשפט", הוא מסביר. "זה נותן לו כוח אבסולוטי בעיצוב החוקה, שזה דבר שאין כדוגמתו בעולם. כל חוק יסוד שייראה לא לרוחם, הם יוכלו לקבוע על פי ה'מבחנים' שהוא לא מתאים לכותרת של חוק יסוד ולפסול אותו. מזווית משפטית־אנליטית, עד היום, כשבג"ץ פסל חוקים הוא לא שם את עצמו מעל הכנסת, כי הוא התבסס על חוקי יסוד שהכנסת חוקקה כדי לפסול את אותם חוקים. עכשיו, כשהוא מבקש לגעת גם בחוקי היסוד, הוא בעצם שם את עצמו מעל הכנסת ומפר את האיזון בין הרשויות באופן בוטה".

"יש כאן צעד נוסף בירידה של בג"ץ למגרש הפוליטי", אומרת פרופ' טליה איינהורן, חברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי, "צעד נוסף גדול. התערבות בחוקי יסוד עם התראת בטלות ומבחן דו־שלבי לבחינת טענת שימוש לרעה בסמכות מכוננת הם חידושים. שופטי המיעוט צדקו כשהזהירו מפני הירידה לזירת המחלוקת הפוליטית. השופט מינץ הזהיר מפני נגיסה במשאב היקר של אמון הציבור בבית המשפט, וגם השופט אלרון מזהיר משחיקה בציות להוראות בית המשפט".

כמומחית למשפט השוואתי, לפרופ' איינהורן יש דוגמאות שמהן יוכלו ללמוד שופטי בית המשפט העליון כיצד גם בלי הפיקוח הצמוד שלהם תוכל הכנסת להסתדר, ואפילו לא רע. "באנגליה אין חוקה ובית המשפט לא פוסל חוקים, ולפרלמנט יש חופש לחוקק כהבנתו. בהולנד יש חוקה, אבל עדיין בית המשפט העליון לא מוסמך לפסול חוקים שם. למעשה, אין אח ורע בעולם המערבי להליכים דוגמת הליכי בג"ץ, בית משפט עליון שהוא ערכאה ראשונה ואחרונה, אשר פתוח לכל עותר ציבורי מטעם עצמו ופוסל חוקים על סמך עילות עמומות כמו סבירות בעיני המתבונן. גם אלה שמביאים את בית המשפט האירופי לזכויות האדם כדוגמה, זה עדיין לא כמו אצלנו – לבית המשפט ההוא אין סמכות לבטל חוקים מדינתיים, אלא רק לקבוע שחוק מדינתי מפר את האמנה האירופית לזכויות האדם. המדינה שפסק בעניינה צריכה לתקן את החוק, בתהליך שיכול לארוך שנים רבות".

אתם מפנים את הביקורת כולה כלפי בג"ץ, אבל אי אפשר להתעלם מכך שמדובר בתיקון באמת גרוע לחוק יסוד. האם אין זה בדיוק המקום שבו בית המשפט צריך להציל את הכנסת מעצמה?

"נתחיל מזה שהנחת היסו

ד שלך לא בהכרח נכונה", משיבה פרופ' איינהורן, "ויש לי אילן גבוה להיתלות בו: נשיא בית המשפט בדימוס אהרן ברק עצמו, בעניין בנק המזרחי, אומר שהוא מוצא יתרון גדול בכך שחוקי היסוד שלנו לא נחקקו באבן והם ניתנים לשינוי בקלות. הוא טוען שבאופן הזה חוקי היסוד יוכלו לאפשר לרוב להגשים את שאיפותיו בכל זמן נתון. אתה יכול לומר שכאן לא היה מדובר בהגשמת שאיפות אלא בעניין פוליטי, אבל גם ברק כתב בפירוש באותו עניין שהשינוי מעוצב על ידי כוחות פוליטיים. אנחנו בתוך משבר פוליטי, ואין דרך לפתור אותו אלא על ידי פתרונות חלקיים ופשרות. הרי גם בית המשפט בעצמו נוטה הרבה פעמים לכיוון של פשרה ועסקת טיעון למרות שהן אינן מסייעות לירידה לחקר האמת. אי אפשר לומר שפשרות שעושה בית המשפט הן דבר חיובי ופשרות שנעשות בשל אילוצים פוליטיים בכנסת הן פסולות".

פטר, לעומתה, מבקש להדגיש גם את הביקורת החריפה שיש לו על החקיקה שנעשתה במסגרת פשרת האוזר. "החוק הזה הוא חרפה. כנסת לא צריכה להאריך את הכהונה של עצמה, זה תפקידם של האזרחים, שהם הריבון. בנוסף לכך, מעבר לזה שהוא גרוע מהותית, הוא גם גרוע טקטית בכך שהוא הרים לבג"ץ להנחתה ללכת לכיוון של פסילת חוקי יסוד במגרש נוח יחסית. ועדיין, גם אם מרימים לך להנחתה, לכל רשות יש אחריות לא לחרוג מסמכותה. זה נשמע לך סביר שבעקבות הכאוס הפוליטי אביב כוכבי יעלה לכנסת עם טנקים כדי להיות 'המבוגר האחראי'? זה לא שונה מהותית".

הגיע הזמן להסדיר את יחסי הכוחות

פסק הדין בעניין פשרת האוזר לא ניתן פה אחד, ואפילו די רחוק מכך. שופטי המיעוט – אלרון, מינץ וסולברג – היו נחרצים למדי בהתנגדותם. כל אחד מהם האריך לכתוב חוות דעת שמזהירות מפני גלישה מסוכנת לתחומה של רשות אחרת. ובכל זאת, דעת השישה האחרים – חיות, הנדל, עמית, ברק־ארז, ברון וקרא – הכריעה את הכף ופסקה על מתן 'התראת בטלות', כלי שמשמש את השופטים כאזהרה להבא במקרים שבהם מושא הדיון כבר איננו רלוונטי.

כאמור, עיקר עניינו של הדיון בפשרה ישנה הוא האתגרים שעומדים לפתחם של שופטי בג"ץ בטווח הקרוב והבינוני. רבים הצביעו השבוע על הדיון שנקבע בבג"ץ בעניינו של חוק הלאום, שגם הוא חוק יסוד, וראו בפסק הדין הנוכחי הכנה לקראת פסילה שלו. עו"ד פטר סבור שהחוק הזה פחות מטריד את בג"ץ, ועיניו נשואות לקונסטלציה שבה מוקמת ממשלת ימין שתשאף לערוך תיקונים בחוק יסוד: השפיטה, כמו חקיקת פסקת התגברות או שינויים במעמדו של היועץ המשפטי לממשלה. "העובדה שעל השולחן מונח אקדח כזה כבר בשלב הזה מהווה גורם הרתעתי שירסן את נבחרי הציבור בבואם לחוקק", הוא טוען.

במציאות הפוליטית העכשווית, תגובה הולמת של הממשלה והכנסת לנגיסה המתמשכת של בג"ץ לא נראית באופק. ובכל זאת, פטר מציב את התוכנית הנדרשת בעיניו כדי ליצור איזון נכון בין הרשויות: "אני חושב שהיום רבים מבינים שאין מנוס מקביעת של ההסדרים בין מוסדות המדינה בחוק יסוד. אפתיע אותך ואומר שלדעתי אפשר להשיג הסכמות די טובות בין הצדדים הפוליטיים, אך זאת בתנאי שהולכים להסדרה כוללת ושיטתית, ולא גחמה של מלחמה יצרית ונקודתית. אין מנדט לאף אחד להימלט מהשאלה הזאת, היא מקיפה אותנו בכל המישורים. הגיע הזמן להסדיר את מה שנזנח כל השנים ברשלנות".

פרופ' איינהורן, לשיטתה, סבורה שלא די בשינויים קלים. "צריך לבטל את הליכי בג"ץ, שאין כדוגמתם בדמוקרטיות אחרות. בית משפט קיים כדי ליישב סכסוכים קיימים. בג"ץ בהתנהלותו מייצר סכסוכים חדשים. כך בעניין חוק הגיוס. בג"ץ שביטל את הפשרה הפוליטית שהושגה במאמץ רב הביא לכך שישראל נשאבה לתוך ארבע מערכות בחירות. במקומו צריך להיות בית משפט מינהלי שידון כערכאה דיונית בעתירות נגד מעשי הרשות המבצעת עם תנאי סף לזכויות עמידה, סדרי דין מתוקנים ועל פי עילות מוכרות – לא עילות עמומות כסבירות ומידתיות, שהן בעיני המתבונן. הערעור על החלטותיו יהיה לבית המשפט העליון.

"השופטים בישראל מתלוננים על עומס, שנובע גם מכך שבנושאים רבים הדין אינו ברור. מאחר שרק פסיקות בית המשפט העליון מחייבות את הערכאות הנמוכות, חשוב שיקדיש את רוב זמנו לכתיבת תקדימים בתחומי המשפט השונים במקום להליכי בג"ץ. יוער כי באין חוקה אין גם מקום לבית משפט לחוקה, ששופטיו יעסקו בפועל בניסוח חוקה, בהעדר הסכמה ציבורית רחבה על תוכנה".

ועד שיקרו תהליכים מרחיקי לכת כאלה, האם על הכנסת לכפור בסמכות בית המשפט במקרה של פסילת חוק יסוד?

"אני אופטימית ומאמינה בתיקון. בסופו של דבר כולנו שואפים להרמוניה. אני יכולה רק להשתמש בלשונו של השופט סולברג, שהציב תמונת ראי כנגד קביעתה של הנשיאה חיות בדבר השימוש לרעה בסמכות הרשות המכוננת: 'אם נסיג את גבולה של הרשות המכוננת, ונקיים ללא הסמכה מפורשת ביקורת שיפוטית על החלטותיה, הדבר עשוי להתפרש כשימוש שלא לטובה בסמכות הביקורת השיפוטית'".