ישי עמיחי
ישי עמיחי צילום: באדיבות המצולם

אין לישראל חוקה פורמלית וכתובה. על פי מגילת העצמאות תיקבע החוקה "על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948".

תוכנית שאפתנית זו הוקפאה במהלך מלחמת העצמאות. רק בשנת 1949 בחרה המדינה באסיפה מכוננת המונה 120 חברים, והטילה עליה את המשימה הברורה לכונן חוקה למדינה הצעירה.

האסיפה המכוננת התכנסה במשך יומיים בלבד והחליטה לשנות את שמה ל"הכנסת", ומאז היא מהווה את בית המחוקקים של מדינת ישראל וחבריה נבחרים להרכבת הממשלה. במקום לכונן חוקה כפי שנדרשה, השתלטה למעשה האסיפה המכוננת על מוסדות המדינה, למעט הרשות השופטת והרשויות המקומיות. מאז, מייצגת הכנסת את הרשות המחוקקת, את הרשות המבצעת ואת האסיפה המכוננת. ללא חוקה שתגביל אותה, סמכותה רחבה מאוד.

בשנת 1950 קיבלה הכנסת החלטה, הידועה כהחלטת הררי, לפיה הכנסת הראשונה לא תחוקק חוקה, ובמקום החוקה תיכתב בעתיד "פרקים פרקים" כחוקי יסוד. הוסכם שהפרקים הללו יתאגדו לחוקה הרשמית, ככל שהכנסת תצליח לסיים את עבודתה במרוצת השנים.

אולם הכנסת לא מיהרה לכונן חוקה, ולמעשה חוקי היסוד נחקקו לראשונה רק בימי הכנסת השלישית בשנת 1958, בממוצע של חוק יסוד אחד לכל כנסת אחריה עד לכנסת ה-12 ב-1992. כך לדוגמה, הכנסת עצמה הוגדרה והוסמכה בחוק יסוד רק בשנת 1958, נשיא המדינה בשנת 1964, הממשלה בשנת 1968, הצבא בשנת 1976, ירושלים כעיר הבירה בשנת 1980, ומערכת המשפט, לרבות בית המשפט העליון, רק בשנת 1984.

אלו הם ימי הכנסת ה-24 וסיום המלאכה אינה נראה באופק. בדיקת קביעת חוקי היסוד עד כה מעלה כי רק בשנת 2018 נחקק חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. תמוה מאוד, הלא כן? האם רק בשנת 2018 נהיינו למדינה יהודית? בוודאי שלא, אלא שבפועל חוקי היסוד לא חידשו הרבה מאחר ולאורך השנים כבר הייתה לנו חוקה סמויה.

במשך כל שנותיה חוטאת הכנסת לייעודה בשל אי מילוי תפקידה המרכזי כאסיפה המכוננת. אבל במרוצת השנים היה גוף אחד שלא חיכה שהכנסת תפעל ופשוט לקח את המושכות לידיו. מאחר והכנסת אינה ממהרת לקבוע חוקה וממשיכה לפעול כמועצת מדינה זמנית תמידית לצד סמכויות נרחבות, החל בית המשפט העליון להנהיג מדיניות איזונים ובלמים בפסיקותיו במטרה להגביל את הכנסת. והרי בכך הוא פועל לכונן חוקה סמויה כראות עיניו.

לכנסת היה נוח לנקוט בעמדה פסיבית ולא להגיב להתערבותו של בית המשפט העליון בענייניה, כי הרי הכנסת הייתה עסוקה בסכסוכים ומריבות בין חבריה, ואפילו על תוכן החוקה לא הצליחו להגיע להסכמה עד עצם היום הזה. נציגי העם הנבחרים יודעים שכל חוקה שיכוננו תגביל אותם בפומבי, אז למה לא לשתוק כאשר גוף לא מוסמך כביכול מגביל אותם בפסקי דין שממילא אף אחד לא באמת קורא? זאת ועוד, מכיוון שנציגי העם לא השכילו להגיע להסכמה, לא הפריע להם שבג"ץ נדרש לדון בשאלות הקשות ולהפוך למושא השינאה, כל עוד הם הצליחו להסיר מעצמם אשמה.

מה שקרה בפועל הוא שבית המשפט העליון פסק בעניינים חוקתיים ומהותיים כפי שנראה לו ראוי, על סמך מגילת העצמאות, תוכנית החלוקה של האו"ם, עידן הנאורות, וככל יתר האומות "הנאורות". לאורך השנים פסק בית המשפט העליון על פי תפיסת עולמו ודעתו וכך הגדיר למעשה חוקה סמויה. לאחר שכבר נקבע כעובדה מוגדרת בשטח, לכנסת היה קל יותר לאמץ את קביעותיו של בית המשפט העליון ולקבוע אותם כחוקי יסוד. כפי שקרה בעניין בז'רנו משנת 1949, אז בג"ץ הגדיר את חופש העיסוק כזכות יסוד, ולימים הוגדר ונחקק כחוק יסוד: חופש העיסוק (ב-1992).

מוטיב חוזר בחוקה הסמויה של העליון הוא הגדרת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. צירוף מילים זה אינו משתמע מן הכתב, אך מעוגן בחוקי יסוד חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו (1992-4), בהם הוגדר במטרה "לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". חוק יסוד הכנסת נערך מחדש ותוקן בשנת 1985 במטרה לעגן את המדינה כ"מדינתו של העם היהודי" ואת "האופי הדמוקרטי של המדינה", עד שבשנת 2002 תוקן שוב ובנוסחו הסופי כולל את צירוף המילים המוכר, "מדינה יהודית ודמוקרטית", אשר מופיע גם בחוקים אחרים.

צירוף שלוש המילים הללו כמוטיב חוזר אינו מקרי, כי הוא דורש פרשנות, לכן בית המשפט העליון נדרש להחליט ולקבוע את אופייה החוקתי של המדינה. עולה השאלה האם המדינה תוגדר כמדינתו של העם היהודי בלבד או כמדינת כל אזרחיה? לאחר חקיקת חוק יסוד הלאום הייתה זו השאלה המרכזית עליה נדרש להשיב בג"ץ לאור העתירות שהוגשו לפתחו.

בבג"ץ חוק הלאום (מיום 8/7/21) כתבה נשיאת בית המשפט העליון, הגב' אסתר חיות, בדעת רוב (10-1): "לגישתי, בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית". בג"ץ קבע כי חוק יסוד הלאום אינו שולל "את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית", לכן הוא לא ראה צורך להתערב במלאכת הכנסת לכונן חוקה לעת עתה. ובכל זאת, בג"ץ לא פיספס הזדמנות ובחר לשגר לכנסת אזהרה מנומקת וברורה כי שמורה לו המילה האחרונה.

משמעות החלטה זו והחלטות דומות לפניה, היא שבג"ץ רואה עצמו כמנחה עליון לכתיבת החוקה ובעיקר בסוגייה המרכזית אודות קביעת אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית. אם לבית המשפט שמורה המילה האחרונה, הרי שלמעשה החוקה הסמויה של העליון היא החוקה העליונה ואילו חוקי היסוד של הכנסת הם תחתיה. משמעות הדבר היא שלא ניתנת לעם האפשרות לקבוע את זהותו, מאחר והעליון שומר עלינו מלמעלה ומצר את צעדנו שלא "נטעה".

אלו אם כן "טעויות" ניתן לעשות ומדוע עלינו להיות תלויים בקומץ שופטים אשר העם לא בחר בהם ישירות? כך לדוגמה, לו רצה העם לשמור ולקיים יותר ממצוות התורה ברמה הלאומית, להיות מחובר יותר לשורשיו ולאלוהיו, האם יתכן ויצטרך לבקש רשות לכך מבית המשפט העליון? האם יהיה עליו לבקש רשות בכדי שיוכל להיות נבדל מיתר הגויים ולהבליט את ייחודו כעם היהודי? ומדוע אנו צריכים חוקה סמויה שתגן עלינו מעצמנו, ותעמוד לנו כחומה גבוהה בינינו לבין הגאולה?

הכותב: ישי עמיחי הוא אב לשישה, משפטן, סופר, ועבד ה'. פועל לכונן את התורה כחוקת ישראל. ניתן לפנות אליו במייל.

מצאתם טעות בכתבה או פרסומת לא ראויה? דווחו לנו