השנה היא שנת 2003. עיריית תל אביב עורכת מכרז לתפקיד מציל באחד החופים. ועדת המכרזים מתכנסת ולאחר עריכת ראיון עם כל המועמדים, מכריזה על הזוכה. יוסי אילן שהפסיד במכרז עותר לבג"צ בטענה כי אחד מחמשת חברי הוועדה נפגש עם חלק מהמועמדים לפני ישיבת הוועדה והגיע לוועדה עם דעה מגובשת.
בית המשפט העליון מקבל את העתירה ופוסל את המכרז במילים אלו: "אסור הוא חבר ועדת מכרזים שתהא לו דעה קדומה; שאם ישב לדין וייתן לדעה קדומה להוליך אותו כי אז לא ימלא באמונה תפקיד שהוטל עליו למלאו".
"אסור לו לחבר ועדה ליתן ידו ל'מכרז תפור' או ל'מכרז מכור', קרי למכרז שתוצאותיו נקבעו מראש. מכרז שתוצאותיו ידועות מראש אינו מכרז כלל. מעשה רמייה הוא. חברי ועדה או חבר ועדה היודעים מראש מה יחליטו – מועלים בתפקידם".
כנגד זה טענה עיריית תל אביב, כי אפילו אם אותו חבר מעל בתפקידו, סוף סוף מונה הוועדה חמישה חברים שבחרו בזוכה פה אחד ונמצא כי היה רוב להחלטת הוועדה אף אם ננכה את קולו של החבר המועל.
אך מי לנו נקי דעת כבית המשפט העליון העמל על טוהר המחנה גם שכמדובר במינוי מציל. בית המשפט העליון דחה את טענת העירייה בשתי ידיים "מאותו טעם עצמו שתפוח מקולקל בתיבה עלול להגיע תפוחים אחרים אף הם.
אכן, חבר ועדה שגיבש עמדתו יכול להשפיע על חבריו האחרים לוועדה, בין באמירות מפורשות בין באמירות עקיפין, ואם יכול הוא להשפיע, חזקה עליו שינסה להשפיע. וכך, אם עמדתו של אותו חבר ועדה נתגבשה בנסיבות הפוסלות את קולו, מעביר הוא ממילא את נגיף הפסלות לחבריו האחרים לוועדה".
למדנו על חשיבות טוהר הבחירות של מציל הממונה על פיסת חוף. עכשיו נבחן איך נבחר שופט, ובכלל זה איך נבחר שופט לבית המשפט העליון שהגביה את עצמו מעל לכנסת ולממשלה ומהווה בפועל שליט עליון המשפיע על חייו של כל אחד מאתנו.
הוועדה לבחירת שופטים מונה תשעה חברים: שני שרים, שני חברי כנסת, שלושה שופטי בית המשפט העליון ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. ארבעת הראשונים נבחרו על ידי העם. חמשת האחרונים – הרוב – הם נציגי גלדה צרה שמייצגת את האינטרס הצר של עצמה.
שלושת שופטי בית המשפט העליון מצביעים תמיד כאיש אחד. איך הם מצליחים לעשות זאת בלי לגבש יחדיו דעה קדומה לפני כינוס הוועדה? זאת לא נדע. אך זאת נזכור, כי אם לא היה מדובר על בחירת שופט אלא על בחירת מציל חופים היה כאן "מעשה רמייה", "מעילה בתפקיד", "תפוח מקולקל" ו"נגיף". לא פחות.
גם בעניין שקיפות עבודת הוועדה, הרטוריקה הטהרנית של בית המשפט כשהוא דן בוועדה לבחירת מצילים, לא מצליחה לחדור אל תוככי הוועדה לבחירת שופטים.
לגבי הוועדה לבחירת מצילים נקבע כי היא חייבת לנהל פרוטוקול שישקף נאמנה את כל מה שנאמר בוועדה. "בהיעדרו של פרוטוקול אמיתי, שבו 'צילום' מלא של הדיונים והשיקולים יש לראות בהחלטתה של הוועדה החלטה סתומה שאינה יכולה לעמוד לביקורת, ומכיוון שכך דינה להתבטל".
ומדוע חשוב כל כך לנהל פרוטוקול? כיוון ש"אור השמש הוא המטהר הטוב ביותר ואור המנורה הוא השוטר היעיל ביותר". "השקיפות היא אותו אור השמש המטהר. בעזרתה מובטח קיומן של בחינה וביקורת ציבוריות על פעילותן התקינה של המערכות הציבוריות ושמירה על טוהר המידות".
כך מורה בית המשפט העליון לאחרים. ואיך הוא נוהג בעצמו? הועדה לבחירת שופטים פועלת במחשכים. על פי תקנה משנת 1984 כל דיוניה של הועדה למינוי שופטים סודיים אלא אם כן החליטה הוועדה אחרת. אל דאגה, היא לא החליטה אחרת. הציבור אינו חשוף לשיקולים כבדי המשקל המנחים את חברי הוועדה בבחירתם.
אף על פי כן, הואיל ואפילו שיחת חולין של שופטי בית המשפט העליון צריכה תלמוד, כדאי להקשיב רוב קשב לשיחתם וללמוד משהו על זוך שיקוליהם.
בנאום חוצב להבות שנשא אהרן ברק בשנת 2016 הוא קרא "צריך להבין שבית המשפט העליון הוא משפחה אחת", "אי אפשר להכניס למערכת הזו מישהו שאיננו חלק מהמשפחה". הנה כי כן, השיקול הראשון הוא משפחה. לפעמים הכוונה למשפחה במובן הרעיוני - משפחת השמאל הפרוגרסיבי - ולפעמים מדובר על משפחה במובן המצומצם של ההגדרה.
ואכן, ברק נאה דורש ונאה מקיים. בשנת 1995 כיהן ברק כמשנה לנשיא בית המשפט העליון, העתיד להתמנות חודשים ספורים לאחר מכן לנשיא בית המשפט העליון. הוועדה למינוי שופטים מתכנסת לבחירת שופטים חדשים. ברק לוחץ למנות את אשתו - ללא ספק חלק מהמשפחה - לבית הדין הארצי לעבודה. חברי הוועדה מהססים מתוך הבנה שיש כאן חציית גבול, אבל ברק לא זונח את המשפחה. הוא מאיים על חברי הוועדה כי אם לא תמונה אשתו, הוא יתפטר. הוועדה נכנעת.
על השיקול השני ניתן ללמוד מהתנגדותם של שופטי העליון למינוי נשיא בית המשפט המחוזי, יוסף אלרון, לבית המשפט העליון בטענה כי "הוא לא קורץ מהחומר שממנו עשויים שופטי עליון", ככל הנראה החומר ההיולי הקדמון או העפר שנותר מבריאת אדם הראשון.
השיקול השלישי, אף הוא יציקה טהורה משפתותיו של הכהן הגדול אהרן ברק שהתנגד למינויה של פרופ' רות גביזון בטענה כי "האג'נדה שלה לא טובה לבית המשפט העליון". האג'נדה שלה באה לידי ביטוי באמירתה האפיקורסית כי בית המשפט העליון צריך לצמצם את התערבותו בהחלטות הכנסת והממשלה.
השיקול הרביעי הוא חברות אישית. כך מונתה דורית בייניש לבית המשפט העליון - שנתיים אחר שנפסלה על ידי הוועדה - בשל הידידות האישית שרקמה עם בני הזוג ברק. כך פעלה דורית בייניש אשר נלחמה בעד מינוי עדנה ארבל חברתה הטובה, ומן הצד השני נאבקה קשות על מנת למנוע את מינויה של פרופ' נילי כהן - משפטנית בעלת שם עולמי – שנואת נפשה.
הבעיה אינה באהרן ברק, ולא בדורית בייניש. וודאי לא באפי נווה שהחשדות כי פעל למינוי שופטים כנגד קבלת טובות הנאה ממין זה או אחר, הולכים ומתפוגגים. הבעיה היא בשיטה. לאו עכברא גנב אלא חורא גנב, לימדונו חז"לינו.
בארה"ב ממונה שופט לבית המשפט העליון על ידי הנשיא ובאישור הסנאט לאחר שימוע פומבי. בגרמניה הוא ממונה על ידי הפרלמנט. באוסטרליה ובקנדה על ידי הממשלה. בישראל על ידי ועדה בת תשעה חברים – רובם פקידים לא נבחרים – המנהלת את דיוניה במסתרים.
ייתכן שהמעבר מהשיטה האפלולית הנהוגה בישראל לשיטה האידיאלית של הדמוקרטיות המערביות, הוא מעבר חד מדי. כצעד ראשון, אילו תפעל הוועדה לבחירת שופטים בדרך בה פועלת הוועדה לבחירת מצילים, דיינו.