ד"ר אסף הראל
ד"ר אסף הראל צילום: עמוס בר זיו

בשבוע שעבר הכריע בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של 9 שופטים, בשאלה משפטית הרת גורל: האם פגם שביצעה המשטרה במסגרת פעולות חקירה עלול להוביל לכך שבית המשפט בהליך ביניים ימנע ממנה מנקיטת פעולות חקירה עתידיות, גם במחיר פגיעה בגילוי האמת ובלחימה בפשיעה?

תחילתה של הפרשה בשנת 2019, עת הודיע היועץ המשפטי לממשלה על כוונתו להגיש כתב אישום, בכפוף לשימוע, נגד ראש ממשלה מכהן. התקופה היא תקופת בחירות. ימים ספורים לפני מועד הבחירות, הוגשה תלונה במשטרה על-ידי אחד מעדי המדינה המיועדים להעיד במשפטו של ראש הממשלה דאז בנימין נתניהו.

בתלונה נטען כי מתוך רכב שחנה ליד ביתו של העד הושמעה הקלטה הקוראת לו לחזור בו מעדותו. בעקבות התלונה נפתחה חקירה שהובילה לזימונם של ארבעה מיועציו של נתניהו לחקירה בחשד לביצוע עבירה של הטרדת עד. על אף שהחוקרים לא היו מצוידים בצו חיפוש במכשירי הטלפון הניידים של החשודים - כנדרש בהתאם לחוק - הם ביצעו, בהסכמת החשודים, חיפוש במכשירי הטלפון הניידים שלהם.

אלא שבניגוד לפסיקת בית המשפט העליון, החוקרים נמנעו מלציין בפני החשודים כי הם רשאים לסרב לביצוע החיפוש, ואף לא הודיעו להם כי אם יסרבו לחיפוש הדבר לא ייזקף לחובתם. בפועלם כך, נהגו החוקרים בניגוד לדין. בהמשך, לאחר שהחשודים ביקשו מהחוקרים להפסיק את החיפוש במכשירי הטלפון, פנתה המשטרה לבית המשפט בבקשה לקבל צווי חיפוש במכשירי הטלפון הניידים של החשודים.

הדרא קושיה לדוכתא: כלום פגם בהליך החקירה, שהוביל להשגת ראיות שהן תולדה של פגיעה בזכותו של חשוד להליך הוגן, עשוי לחסום את דרכן של רשויות החקירה מלהתבסס על אותן ראיות לצורך קבלת צו שיפוטי נגד החשוד? הנשיאה חיות, בדעת רוב, פסקה בדיון הנוסף כי הגם שההשלכות הראייתיות של החיפוש הבלתי-חוקי ייבחנו בהליך העיקרי, ראוי שהפגם יהווה שיקול בהכרעה של בית המשפט בבקשה למתן צו.

לדידה, ככל שהזיקה בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין הגשת הבקשה לצו היא הדוקה יותר, ככל שנסיבות הפגם חמורות יותר (כגון חיפוש שנעשה בזדון או תחת כפייה) וככל שמטרת הבקשה היא "להלבין" חומרים שהושגו במסגרת החיפוש הבלתי-חוקי, יגבר משקלו של החיפוש הבלתי-חוקי.

אלא שלשיטתה, רק ב"מצביםקיצוניים" ו"בנסיבות חריגות ביותר" - בהן התנהלות החוקרים מהווה "פגיעה אנושה במיוחד בעיקרון שלטון החוק ובזכות לפרטיות" - פגם זה יכול להוות שיקול מכריע לדחיית הבקשה. עמדה זו הפכה, למעשה, את עמדתו הדרמטית של השופט אלרון שהובילה לדיון בהרכב המורחב.

לכאורה עמדת הנשיאה אינה סותרת חזיתית את עמדת השופט אלרון. גם האחרון סבור כי לא בכל מקרה תידחה הבקשה לצו בשל החיפוש הקודם הבלתי חוקי. אלא שלדידו, אם קיימת זיקה בין המידע שאותר בחיפוש הקודם הבלתי חוקי לבין הבקשה לצו, יש לבחון האם חרף הפגם "קיימת הצדקה מיוחדת להיעתר לבקשה". במסגרת זו, יש לשקול, בנוסף לחומרת הפגם הקודם, שיקולים נוספים, כגון: חומרת החשדות בגינם הוגשה הבקשה לצו ונחיצות צו החיפוש להמשך החקירה.

הנה כי כן, על אף שהנשיאה חיות והשופט אלרון מסכימים כי הפגם יהווה שיקול בהכרעה אם ליתן את הצו, עמדותיהם שונות: בעוד שהנשיאה גורסת כי רק מקרים קיצוניים וחריגים יובילו לכך שפגם זה, כשלעצמו, יביא לדחיית הבקשה, השופט אלרון גורס, בהתקיים זיקה בין החיפוש הלא חוקי לבין הבקשה, כי ברירת המחדל היא אי מתן הצו אלא אם קיימת הצדקה מיוחדת להיעתר לבקשה. שינוי זה הנו דרמטי מבחינת המסר ההרתעתי והחינוכי כלפי המשטרה.

על-מנת להבין את הפער בין העמדות, נביא, כלשונם, את דבריו של השופט אלרון בפסיקתו הדרמטית, בגלגול הראשון של הפרשה, שהובילה לדיון הנוסף:

"עצם ביצוע עבירות על-ידי גורמי אכיפת החוק מהווה תופעה פסולה שאין להשלים עימה. המטרה אינה מקדשת את האמצעים, ואין בעצם השאיפה למיצוי החקירה כדי להתיר לחוקרי המשטרה לבצע עבירות האסורות בדין. על רשויות החקירה להקפיד הקפד היטב על הוראות החוק ועל יישום נהלי החקירה, ולהוות דוגמה לכל אזרח להתנהגות נאותה. לא יעלה על הדעת כי במסגרת מאמציהן למיגור הפשיעה יבצעו חוקרי המשטרה פעולות המנוגדות לדין, שהרי אין מתקנים עוול בעוול. אל לחוקרי המשטרה להניח כי כל פעולותיהם יזכו להכשר מצד בתי המשפט. באותה מידה, על בתי המשפט מוטלת החובה לדקדק בזכויותיהם של נחקרים ולהבטיח כי בקשות המונחות בפניהם אינן נענות כלאחר יד...".

עינינו הרואות: המסר ההתרעתי ששיגר השופט אלרון למשטרה הנו חד וברור: לא זו בלבד שהמטרה לא מקדשת את כל האמצעים, אלא שלעיתים אמצעים לא חוקיים שינקטו רשויות החקירה עשויים לסכל את המטרה, קרי: את המשך החקירה. השופט אלרון חזר והדגיש, כי דווקא בשל העובדה שדוקטרינת פירות המורעל לא התקבלה בישראל, ולאור סבלנותו היחסית של בית המשפט בהליך העיקרי ביחס לראיות נגזרות העשויות להיאסף לאחר קבלת הצו, יש להקפיד הקפדה יתרה על זכויותיהם של נחקרים כבר בשלבי החקירה המוקדמים.

בכך צייד השופט אלרון את בית המשפט בהליך ביניים באמצעי הרתעתי העשוי למנוע מלכתחילה - בעצם אי מתן הצו - את האפשרות שבעתיד תיווצר ראיה נגזרת, גם במחיר מסוים פגיעה בגילוי האמת ובלחימה בפשיעה.

מסר זה, הגם שלא נעלם כליל בפסק דינה של הנשיאה, נשחק משמעותית בדיון הנוסף. הטעם לכך הוא ברור: פסק דינה של הנשיאה מפחית, משמעותית, את הסיכוי שבית המשפט בהליך ביניים "ישים ברקס" למשטרה וימנע ממנה לאסוף ראיות נגזרות המבוססות על ראיות פסולות.

אינני מקל ראש בעבודתה החשובה של משטרת ישראל במיגור הפשיעה ובלחימה בעבריינות. אלא שתפקידה של המשטרה, גם במסגרת המאבק החשוב בעבריינים, הוא לאכוף את החוק ולא להפר אותו. לצערי לאחרונה נתקלנו לא מעט בהפרות הדין של המשטרה אגב ביצוע חקירות פליליות. משכך הם פניי הדברים, יש להצטער, אפוא, על שחיקת המסר ההרתעתי ששיגר השופט אלרון למשטרה.

אסף הראל הוא ד"ר למשפטים, מרצה במרכז האקדמי פרס, לשעבר עוזרו של היועץ המשפטי לממשלה.