זה היה שבוע של מעברים: השמיכות החמות שנשלפו ממעמקי ארגז המצעים בישרו על הלילות הקרירים שיבואו, הגשם הראשון סימן את החורף הממשמש ובא, וזעקות "קץ הדמוקרטיה" אותתו על כינונה הקרב של ממשלת ימין. כבר שנה וחצי שהדמוקרטיה בעלת תשע הנשמות קמה לתחייה. אומנם בחסות ממשלה מצומצמת שהפכה לממשלת מיעוט, אומנם בעקבות הונאת בוחרים חסרת תקדים, אבל הדמוקרטיה חיה ובעטה. קרי: השמאל שלט. אך החלו הדיונים בין צוותי המשא ומתן בין מפלגות הימין שניצחו ברוב ברור בבחירות ועמדו ביושר במילתם, והנה היא שוב בדרכה אל הקבר.
בסיבוב הזה הזעקות הללו נשמעו בעיקר בעקבות הדרישה שהציבו חלק ממפלגות הימין להכללת פסקת התגברות בקווי היסוד של הממשלה שתקום. על פי הדיווחים נוצר ציר מעניין ויוצא דופן בעניין הזה. נתניהו, כמו נתניהו, ביקש להימנע מעיגון של הדרישה הזאת בהסכמים הקואליציוניים. באופן כללי נתניהו היה מעוניין בהקמה מהירה של ממשלה עם חבריו לגוש, שתתבסס על האמון שנוצר ביניהם בתקופת השהייה המשותפת באופוזיציה ולא על בסיס הסכמים וחוזים. אך לסמוטריץ' וגפני היו תוכניות אחרות.
זהו ציר יוצא דופן, קודם כול כי לשני הפוליטיקאים הללו ישנו גיליון הכפשות הדדי לא קצר. הם מעולם לא הסתדרו – גפני מתח לא פעם ביקורת על העמדות הניציות של סמוטריץ' בתחום המדיני ועל סגנונו, ובחודשים האחרונים חזר בראיונות על הטענה שסמוטריץ' אשם בכך שהליכוד לא הקים ממשלה אחרי הבחירות הקודמות. ועם זאת, באופן נדיר האינטרסים של שניהם חברו יחד וגרמו לגפני לעבור מעמידה לצד נתניהו לתפיסת צד נגדו יחד עם סמוטריץ'.
הסימנים לשינוי הזה הופיעו כבר מזמן. גפני כבר תקופה ארוכה אינו אוחז בהגה, אבל את הרצון להעביר פסקת התגברות אפקטיבית הביע עוד לפני הבחירות הקודמות. בתחילת שנת 2021, ערב הבחירות הקודמות, עבר גפני ממיקרופון אחד למשנהו והדגיש שוב ושוב: "נדרוש פסקת התגברות". הוא הציב זאת כתנאי כניסה לכל קואליציה שתקום והסביר את הזווית החרדית של הדרישה.
"ישנם דברים שנצטרך לעשות מיד עם תחילת הקדנציה הבאה", אמר גפני בריאיון ל'יתד נאמן' עוד לפני שדמיין שהקדנציה הבאה שלו תהיה באופוזיציה, "לפני שנשתף פעולה עם כל נושא אחר, הדברים האלה יהיו חייבים להיות מוסדרים. כל הנושאים של דת ומדינה בסוף מתנקזים למקום אחד: הבג"ץ. שבת זה הבג"ץ, החמץ זה הבג"ץ, כל בני הישיבות והגיור, הכול זה הבג"ץ, וכשהדברים מגיעים לפתחו הוא משליט בחוצפה את האג'נדה המתבוללת שלו והופך גם את חוקי הכנסת". עתה, כשהקדנציה הבאה ממש בפתח, גפני מתעקש לפרוע את שטר ההתחייבות והוא נעזר לשם כך בסמוטריץ', שמחזיק בעמדה הזאת מימים ימימה.
המוביל הראשון של ההתגברות
עוד לפני שפונים לעסוק בגופו של עניין, בעצם הטענה של האופוזיציה המסתמנת ל"קץ הדמוקרטיה" ישנה מידה לא מעטה של צביעות. ראשית, מפני שבישראל חוקקה כבר פסקה כזאת, והשמיים לא התמוטטו. לא זו אף זו, מי שעמד מאחורי אותה חקיקה היה ממשלת שמאל בראשות רבין, והמהנדס שלה היה היועץ המשפטי לממשלה דאז, אהרן ברק. אז, ב־1994, ביקשה סיעת ש"ס לחוקק חוק שיאסור ייבוא בשר שאינו כשר, אך מכיוון שעלה חשש סביר שבג"ץ יבטל אותו נוצר משבר פוליטי שאיים על שלמות הממשלה. כשמדובר בפיקוח נפש של ממשלת שמאל, מסתבר, כבר אין חשש לדמוקרטיה. אהרן ברק ניסח, הכנסת הצביעה, ובחוק יסוד חופש העיסוק הוכנסה פסקה שמאפשרת לכנסת להתעלם מפסיקת בג"ץ ברוב רגיל.
מכאן ואילך נעשו ניסיונות רבים לחוקק פסקה כזאת גם בתוך חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שמשמש כעילה האולטימטיבית לבג"ץ לפסילת חוקים. כל הניסיונות הללו, עד היום, עלו בתוהו. אך אי אפשר להתעלם מכך שמאחוריהם עמדו חברי אופוזיציה דהיום, שבעבר לא רק חשבו שלא מדובר בקץ הדמוקרטיה אלא אף קידמו את החוק בהתלהבות. הבולט שבהם הוא גדעון סער, שכשר הפנים ב־2014 ספג מבג"ץ סטירה כפולה בחוק המסתננים שהוביל, ובעקבות כך עמד בחוד החנית של היוזמה לחקיקת התגברות. יתר על כן, גם בהיותו שר המשפטים הודיע סער על הקמת ועדת מומחים שתדון בהסדרת היחס בין בג"ץ לכנסת. זה קרה ממש בחודש יוני האחרון. אז, מסתבר, הדמוקרטיה המשיכה לנשום עצמונית.
גם ליברמן היה שותף בעבר ליוזמות מן הסוג הזה ואף הצביע בעדן. נוסיף לכך את פליט ימינה מתן כהנא, שמפלגתו לשעבר תמכה פומבית בצעדים כאלה, ואת מיכל שיר שנדדה ממפלגתו של סער, ונקבל רוב מוחץ במיוחד של כמעט 75 חברי כנסת התומכים בחקיקת פסקת התגברות. לא צעד קיצוני, אם כן, אלא הסכמה נדירה וחוצת מפלגות במשכן.
הבהלה עדיין מוקדמת
אין בנמצא מומחה משפטי שיתאר מערכת אידיאלית של איזונים בין רשויות הכוללת פסקת התגברות. גם התומכים בפסקת ההתגברות, באקדמיה ובפוליטיקה, מודים שהיא ריאקציה למציאות עקומה שנוצרה. במציאות מתוקנת ייתכנו שתי אפשרויות: כינון של חוקה בהסכמה רחבה שתבטא את ערכי היסוד של המדינה, ואז יוכפפו אליה באופן מוחלט בית המשפט ובית המחוקקים כאחד. האפשרות השנייה, בהיעדר הסכמה כזאת, היא הישארות במצב של דמוקרטיה פרלמנטרית שבה ההכרעות בפרלמנט הן מקומיות וניתנות לשינוי, ובכך מבטאות את רחשי הציבור באותו זמן. המצב שיצר אהרן ברק במהפכה החוקתית שלו הוא בן כלאיים: את מעמד ה"חוקה" יצר באמצעות פרשנות שלו לחוקי היסוד, ובכך נטל מהציבור את הכוח להחליט מה הם ערכי היסוד של המדינה והעביר אותו אל השופטים.
למציאות המעוותת הזאת, שבאה לידי ביטוי בזרם הולך וגובר של ביטול חוקים של הכנסת, נאלצה הכנסת למצוא מענה. בית המשפט העליון לא ביטל חוקים להוצאת ג'ינג'ים להורג, כפי שאוהבים להמשיל באקדמיה, אלא חוקים שמבטאים מדיניות ימין. חוק המסתננים היה הבולט שבהם, והביטול שלו פעם אחר פעם היה היריקה הבוטה ביותר בפרצופו של העם שביקש לשמור על צביון מדינתו. לצידו בוטלו חוקים נוספים שמיישמים אג'נדה גלויה של נבחרי ציבור כמו חוק החמץ, חוק ההסדרה, חוק הגיוס וחוק הפונדקאות. אל הרשימה הזאת צריך להוסיף גם חוקים שהכנסת נמנעה מחקיקתם מתוך ידיעה שייפסלו בסבירות גבוהה, מה שזכה לשם "אפקט בג"ץ".
ההצעות שעלו במהלך השנים, אם בוחנים אותן לעומק ובלי פאניקה, מביעות ברובן עמדה מאוזנת ורחוקה מאוד מ"עריצות הרוב". יש בהן אפשרויות רבות למיתון ובלימה של השתוללות אפשרית בבית הנבחרים. אפשר למצוא שם, בין השאר, הצעות לחייב רוב גדול מהרגיל של חברי כנסת לאישור ההתגברות, כזה שיבטא הסכמה רחבה, אם כי יצוין שבסיבוב הזה גפני וסמוטריץ' מתעקשים על רוב של 61. הצעה נוספת היא שההצבעה על התגברות תאשר מחדש את החוק לתקופת ניסיון, ורק כאשר יקבל תוקף בשתי כנסות שונות הוא יוכנס לספר החוקים באופן קבוע. הצעה נוספת מדברת על הגבלת השימוש בפסקת ההתגברות לפעמים ספורות בשנה, כך שיובטח שהקואליציה משתמשת בה רק בנושאים הקריטיים לחבריה ואחרי ששקלה זאת בכובד ראש.
במשא ומתן המדובר, פרט לדרישה הברורה לרוב של 61, לא פורטו סעיפי הצעת החוק וייתכן מאוד שגם לא נידונו. התבהלה לא רק שאינה מוצדקת אלא אף מוקדמת.
חותמת ממלכתית לשוד המשפטי
הביקורת על פסקת ההתגברות, כך מתברר, לא נעצרת רק בשמאל. ישנו גם הימין שמימין לימין. במהלך השבוע האחרון קמו לא מעט קולות המתנגדים לחקיקה של פסקת התגברות דווקא מתוך חששות הנובעים מתפיסת עולם שמרנית. ידוע בביקורת שלו על רעיון ההתגברות הוא עורך הדין יורם שפטל, שהביע בעבר בבמות שונות את החיסרון המהותי שיש בצעד כזה. אך ישנם גם אנשי אקדמיה שמתנגדים לרעיון מסיבות דומות, כמו ד"ר שוקי שגב מבית הספר למשפטים במכללה האקדמית בנתניה.
הטענה שלהם פשוטה: על אף ההמצאה המקורית של אהרן ברק מסוף שנות השמונים, בפועל לא נמצא לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ מקור סמכות לביטול חוקים. אין בחוק שום הוראה מפורשת האומרת כי בית המשפט רשאי לבטל חוק אם הוא אינו עולה בקנה אחד עם חוקי יסוד או עם עקרונות של השיטה, ומשכך פסיקות המבטלות חוקים ניתנות בחוסר סמכות. במובן הזה חקיקת פסקת התגברות היא הרסנית, מפני שהיא כניעה של הרשות המחוקקת והודאה מפורשת בפעם הראשונה בסמכות בג"ץ לפסול את חוקיה. מוטב, כך הם טוענים, שהשוד המשפטי ייוותר שוד ולא יזכה לאישור ממלכתי.
לצד זאת יש את הטיעון המעשי. מהיכרותנו עם בית המשפט העליון, מאמציו של המחוקק להגבילו לא עושים עליו רושם. אם תחוקק פסקת התגברות, עד מהרה יישלפו בבג"ץ מושגים כמו "עקרונות יסוד של השיטה" ו"מתחם הסבירות", ופסקת ההתגברות עצמה או חוק ספציפי כלשהו ייפסלו. הפתרון, לשיטתם, נעוץ בשינוי אופיו של בית המשפט באמצעות מינויים או בחיזוק עמוד השדרה של נבחרי הציבור שבעת הצורך יידעו גם לומר לבג"ץ "לא".
הגישות האלה אינן חדשות, אך החידוש הוא שהן תופסות אחיזה גם בקרב המייצגים של הימין בכנסת. השבוע הביעה חברת הכנסת המיועדת טלי גוטליב עמדה כזאת, וקבוצת מתפקדי ליכוד בשם 'דגל המשפט' התכנסה בפגישה מקוונת שנשאה מסר דומה. אם התפיסה הרעיונית הזאת תתבשל לכדי התנגדות ממשית בהצבעה בכנסת, זה עשוי להפוך לאבן נגף דרמטית בדרך אל פסקת התגברות.
בג"ץ, אם תהיתם, אינו צופה מן הצד ביוזמות האלה. למען האמת, את ההכנה שלו לקרב עשה המוסד הוותיק כבר לפני שנה ויותר. מי שעסק אז בזוטות מושא פסק הדין הספציפי החמיץ את ההתחמשות לקראת הקרב האמיתי. לפני יותר משנה, בפסק דין שהפך עד פרסומו ללא רלוונטי, הוציא בג"ץ "אזהרת בטלות" לשינוי שנערך בחוק יסוד במסגרת פשרת האוזר. היה זה שינוי מינורי במועד העברת התקציב לצורך פוליטי מקומי, אך הכלי שהוכן שם על ידי חיות היה דוקטרינת התיקון החוקתי שאיננו חוקתי.
מאוחר יותר הושיבה נשיאת העליון הרכב מורחב כדי שידון בחוק יסוד הלאום. הוא אומנם אושרר ברוב גדול, אך המסר העיקרי היה: יש לנו כלים לדון גם בחוק יסוד. מעל לחוקי היסוד ישנם עקרונות היסוד של השיטה, ומי שקובע אותם הם אנחנו, שופטי בג"ץ. עם שני הכלים הללו – הפשטת שריון החוקתיות מחוק יסוד ועליונות עקרונות היסוד של השיטה – יוכל בג"ץ להסתער על סוגיות שחשובות לו באמת. השימוש ייעשה במשורה, כפי שחינך והדריך הפוליטיקאי אהרן ברק, אך לא מופרך לנחש שביום שבו תתוקן פסקת התגברות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו או חוק יסוד השפיטה, יישלף נשק יום הדין וחוק היסוד הטרי יבוטל.
לתגובות: [email protected]
***