מה תפקידו של בית המשפט? אין צורך לעיין בחוק יסוד השפיטה או לערוך השוואה אקדמית בין דמוקרטיות שונות ושיטת המשפט שלהן.
התשובה פשוטה: לפסוק מה קובע החוק במקרים שבאים לפניו. זה אומנם כר פורה לדיונים על איזונים בין זכויות מתנגשות בחוק, פירושים ומחלוקות שנפלו בלשון החוק והיחס בין חוק וחוקה, אך הכול מתנקז אל מקור הסמכות – החוק. הכול, מלבד מושג שצץ בעולם המשפט המינהלי אי שם בשנות השמונים ומאז עושה שמות בחוק: עילת הסבירות. זו העילה היחידה שניגשת בצורה בוטחת למעשה שנעשה על פי חוק ללא כל מחלוקת, ופוסלת אותו בהוראת בית המשפט בנימוק שאינו משפטי.
סיפורה של עילת הסבירות, שאחד מסעיפי הרפורמה שמקדם בימים אלה שר המשפטים יריב לוין מבקש לבטלה, הוא סיפור התבססות שלטון בג"ץ בשלושת העשורים האחרונים. מתנגדי הרפורמה מזדעזעים מהרעיון של משפט סדומי שמתעלם מנסיבות משתנות ומהיגיון בסיסי, אך האמת היא שעילת הסבירות היא המקור להחלטות רבות ומשולחות רסן של בג"ץ, שנטלו מנבחרי הציבור את הזכות לקבוע מדיניות. זה בא לידי ביטוי כמעט בכל תחום, ובשורות הבאות ננסה להדגים את האופן שבו הניחו שופטי בג"ץ את ידיהם על הגה השלטון באמצעות עילת הסבירות, במגוון נושאים.
נטרול נבחרי הציבור בוצע בהצלחה
זכות הראשונים שמורה לנושא האקטואלי. ביום חמישי האחרון דן בג"ץ בהרכב מורחב בשאלת סבירות מינויו של אריה דרעי לתפקיד שר הפנים. לאחר שתוקן חוק היסוד באופן שאינו מותיר ספק, ולאחר שריצה לפני שנים ארוכות את עונש מאסרו וסיים את תקופת הקלון, לא נותרה עילה חוקית לפסול את אריה דרעי מלכהן כשר. אז מה. זה לא ימנע משופטי בג"ץ להחליט אם הוא ימונה או לא. מדינת ישראל כולה ממתינה כרגע להחלטת השופטים בנושא, ואם יודיעו על פסילת המינוי (כפי שצפוי) הממשלה כולה תתערער והמדינה עלולה להיסחף לכאוס פוליטי מחודש. האם זה משנה לשליטים בגלימות? כנראה שלא.
אבל זו רק דוגמה קטנה לפרקטיקה ותיקה בעולם הסבירות: פסילת מינויים. מינויים הם לא עניין של מה בכך. בעולם הסבוך של השירות הציבורי והפעילות השוטפת בו, הם במידה רבה מה שמכתיב אם הצהרות המדיניות הרמות של השר ייהפכו בסופו של תהליך לשינויים בשטח. זה הכלי הראשון שיש בידי שר לפעול במשרדו, ובדיוק משום כך הוא זה שספג את הארטילריה הכבדה ביותר מעילת הסבירות.
הדוגמה המובהקת ביותר לכך היא פרשת מינוי פרקליט המדינה בתקופת כהונתו הקצרה של אמיר אוחנה כשר המשפטים. זה היה בשלהי שנת 2019, אחרי שנתניהו נכשל בהרכבת ממשלה חדשה ומינה את אוחנה לשר במסגרת ממשלת מעבר. מבחינת המסגרת החוקית, שר המשפטים הוא שר המשפטים גם בממשלת מעבר, ומשכך סוגיית מינוי פרקליט מדינה במקום שי ניצן שסיים את תפקידו היא זכותו וחובתו.
לא כך סבר היועמ"ש דאז אביחי מנדלבליט. הוא טען שאין זה סביר ששר זמני יכנס ועדת איתור וימנה פרקליט מדינה. ניחא, אוחנה קיבל על עצמו את הדין וביקש למנות ממלא מקום זמני מתוקף סמכותו כשר המשפטים. גם זה לא היה סביר מבחינת מנדלבליט, ובמכתב מופלג בחוצפתו הוא קבע כי האפשרות היחידה שעומדת במבחן הסבירות היא מינוי המשנה ליועמ"ש מומי למברגר לתפקיד ממלא המקום.
אוחנה לא נשבר. הוא הודיע למנדלבליט שהחליט על מינויה של אורלי בן ארי, פרקליטה בכירה ומוערכת, לתפקיד. חיש מהר נשלח הג'ינג'י לבג"ץ, כדי להוציא צו מניעה נגד המינוי שלטענתו "חסר סבירות באופן קיצוני ומונע כולו משיקולים זרים, מחוסר ניקיון־כפיים ומחוסר תום־לב", לשון העתירה. אם הייתה ציפייה שטירוף המערכות שבמסגרתו יועץ משפטי מכתיב לשר ברחל בתך הקטנה מה עליו לעשות בסמכויותיו ייעצר בבג"ץ, הרי שהיא חורגת ממתחם הסבירות. צו ביניים הוצא נגד המינוי שעות ספורות לפני טקס החילופין, ובן ארי המבוישת החליטה לסגת מהמינוי כדי לשמור על כבודה האבוד.
בסופו של דבר הצליח אוחנה למנות ממלא מקום אחר, עורך הדין דן אלדד, אבל גם המינוי הזה התגלה בחלוף שלושה חודשים כלוקה בחוסר סבירות קיצוני. על פי החוק, שר המשפטים יכול להאריך כהונה זמנית בתפקיד פרקליט המדינה לשלושה חודשים נוספים. כך אכן ביקש אוחנה לעשות, אך קבוצה של עורכי דין עתרה נגדו לבג"ץ. מנדלבליט, כמובן, היה שותף לדרישה הזאת. בג"ץ קיבל את העתירה, והוציא נגד אוחנה צו מניעה. את סמכויות פרקליט המדינה קיבל האיש הסביר בתבל – אביחי מנדלבליט. נטרול נבחרי הציבור בוצע בהצלחה.
הדוגמאות בקטגוריה הזאת רבות מספור. מינויים שעומדים בכל התנאים על פי חוק, ומבוצעים על ידי נבחר הציבור שהוא בעל הסמכות, נפסלים בבג"ץ או מחוסלים מוקדם יותר על ידי יועצים משפטיים שמזהירים מפני "מבחן בג"ץ". אפשר להזכיר עוד פרשה אחת שהתפרסמה ב־2018: שר המדע דאז אופיר אקוניס ביקש לבטל את מינויה של פרופ' יעל אמיתי תומכת הסרבנות לייצג את מדינת ישראל בקרן לשיתוף פעולה מדעי עם גרמניה, וזכה לפרץ התנגדות של הייעוץ המשפטי וביטול ההחלטה על ידי בג"ץ. העילה, כמה מפתיע, היא חוסר סבירות קיצוני של ההחלטה.
בסבירות פותחים שערים
אחת הסמכויות הטבעיות ביותר שמוקנות לממשלה, זו שמבטאת את היותה הריבון במדינה, היא הזכות לקבוע מי רשאי לבוא בשעריה ומי לא. החוק מקנה לשר הפנים סמכויות רחבות בעניין הזה, וכשמדובר בערבים תושבי יו"ש ועזה הסמכות שמורה למפקד הצבאי ולשר הביטחון. למרות זאת, בלא מעט פסקי דין חייבו השופטים בערכאות השונות את המדינה להכניס לשטחה גורמים לא רצויים, ולהפוך החלטות שהתקבלו על ידי בעלי הסמכות כפי שמפורש בחוק. העילה ששימשה את השופטים בקביעות האלה היא, שוב, עילת הסבירות.
הסוגיה הטרייה ביותר שהעסיקה את שופטי ישראל בתחום הייתה הנהירה מאוקראינה ורוסיה אל שטחי מדינת ישראל עם פרוץ המלחמה באוקראינה. נמלטי גיוס מרוסיה ופליטי חרב מאוקראינה נהרו לכאן במספרים גדולים, ובממשלת בנט־לפיד התעורר פולמוס כיצד יש להתייחס לזרם הזה. שקד, שרת הפנים עד לא מזמן, הציעה מתווה שיאפשר קליטה מוגבלת של פליטים. חשוב לציין: היות שמדובר בפליטים שחנו קודם במדינה שלישית שאין בה איום, החוק הבינלאומי אינו מעניק להם מעמד פליטות בישראל וממילא אינו מחייב את קליטתם כאן.
אך בעוד המתווה של שקד שהתקבל על ידי שרי הממשלה נידון בבג"ץ, הייתה שופטת שנטלה לעצמה דרור וניהלה מדיניות הגירה משלה במקביל למדיניות השרה שקד. רות אגמון־גונן, שופטת בית המשפט המחוזי תל אביב שגם הייתה מועמדת לשפיטה בעליון, פתחה קו אישורי כניסה גורף למבקשי ויזה, הגם שמדובר היה לעיתים בפולשים סדרתיים שהפרו את החוק הרבה לפני שהתחילה המלחמה באוקראינה. היא אומנם לא אמרה את השם המפורש "עילת הסבירות", אך הנימוקים שלה לפסקי הדין התבססו בעיקר על תיאורי הסבל הנוראיים ששמעה בדיונים ועל שירים מתורגמים של המשוררת הפולנייה ויסלבה שימבורסקה.
ארבע שנים אחורה, שר הפנים הוא אריה דרעי. סטודנטית אמריקנית־ערבייה בשם לארה אל־קאסם מגיעה לקונסוליה הישראלית בארצות הברית, ומבקשת אשרת שהייה בישראל לצורך לימודי תואר שני שאליהם נרשמה באוניברסיטה העברית. היא מקבלת אשרה וטסה לישראל. אלא שאז גורמי המודיעין הישראליים מסמנים את הסטודנטית התמימה, ומגלים שמאחוריה פעילות BDS ענפה בארצות הברית. על פי חוק החרם מוקנית לשר הפנים הזכות למנוע כניסת גורמים עוינים שכאלה לארץ, ודרעי אכן עושה זאת בהמלצת הדרגים המקצועיים.
אל־קאסם מכירה היטב את המערכת, ופותחת במסע אל בית המשפט העליון. תחילה היא פונה לבית הדין לעררים שדוחה את העתירה, לאחר מכן מערערת למחוזי תל אביב שגם דוחה אותה, שניהם בטענה שזו סמכותו של השר והחלטתו אינה חורגת ממתחם הסבירות. אבל אז הגיע הערעור לבית המשפט העליון, ושם כבר נשמעו צלילים אחרים. ההרכב שנקבע לימד זכות על אל־קאסם שפסקה מפעילותה העוינת, ושאין זה סביר למנוע ממנה את הכניסה לארץ לצורך לימודים. החלטתו של השר דרעי, על פי חוק וסמכות, בוטלה.
עוד באותה שנה, כמאה משפחות של פלשתינים מבקשות להיכנס מעזה לישראל בליל יום הזיכרון, כדי להשתתף בטקס המשותף למשפחות הרוגים ישראלים ופלשתינים. שר הביטחון אביגדור ליברמן, שבידו הסמכות לאשר כניסת עזתים לישראל, מחליט שאין זו תכלית חשובה דיה ונמנע מלאשר את הכניסה. העמותות המארגנות פונות לבג"ץ, וחיש מהר מקבלות סעד. הצו הזמני הופך לקבוע, ובג"ץ מורה לשר הביטחון להתיר בניגוד לדעתו ל־90 פלשתינים להיכנס מעזה לישראל ביום הזיכרון. לא רק ביטול החלטות של השר מחייבת עילת הסבירות, אלא גם ביצוע כפוי של צעדי מדיניות המנוגדים לתפיסת עולמו.
תעצרו את הלחימה, יש בג"ץ
לעיתים עילת הסבירות לא נקראת בשמה. היא מרחפת בין השורות, מתחבאת מאחורי מילים כבודות בעלות ניחוח משפטי, אך נמנעת מלהתגלות. אולם קל לזהות אותה גם בלי השם המפורש: כל פסק דין שאין לו מקור בסעיף מסוים בחוק, או לכל הפחות מתיימר להתבסס על "עקרונות היסוד של השיטה" הדמוקרטית, הוא פסק דין מבוסס סבירות. לשון אחר – פסק דין מבוסס אג'נדה ותחושת בטן של השופט שהוגרל לאותו מושב. בסוגיות שקשורות למלחמה של מדינת ישראל בטרור, הסבירות הנחבאת היא העילה השלטת.
לא נסקור את כל הסוגיות הביטחוניות שבהן דן בג"ץ, כי הן באמת רבות מספור ואין לכולן מקום כאן. לפעמים מופיעים בפסקי הדין האלה עקרונות מתוך המשפט הבינלאומי, ולפעמים כל מיני שיקולים מעניינים שאין ביניהם ובין חוק דבר. המייחד את התחום הזה הוא שכאן לא רק פסקי דין שמבטלים החלטות של בעלי הסמכות פוגעים בתפקוד התקין אלא עצם הדיון. כשבג"ץ אינו דוחה על הסף דיונים בעניין הריסת בתי מחבלים, גירוש מינהלי של מחבלי חמאס, עתירות נגד צה"ל תוך כדי לחימה בעזה ועתירות של מחבלים בכלא, הוא פוגע בקיר הברזל שמדינת ישראל מנסה להעמיד מול מבקשי נפשה, ופעמים רבות גם גוזל מצה"ל משאבים יקרים שמסיחים את דעתו מהלחימה.
מי שירצה להעמיק בתחום הזה יוכל למצוא מאמר ממצה ומעניין של העיתונאי עקיבא ביגמן באתר 'מידה'. בתוך המאמר מובא גם סיפור העתירות שהתנהלו בבג"ץ במקביל למצור על כנסיית המולד בבית לחם במהלך מבצע חומת מגן. צה"ל ניהל אז קרב ארוך ועקוב מדם נגד מאתיים מבוקשים עקשנים ואכזריים, שלקחו כבני ערובה את אנשי הכמורה בכנסייה. תוך כדי המצור על הכנסייה, חברי כנסת ערבים ועמותות שמאל עתרו נגד צה"ל בדרישה שיסיר את המצור. כך נוצר המצב האבסורדי שבו מפקדי צה"ל, בעודם מנהלים את אחת הסיטואציות המבצעיות המורכבות ביותר שפגשו, צריכים לתת לבג"ץ דין וחשבון על כל החלטה במציאות משתנה וחסרת ודאות.
אל"מ במילואים דניאל רייזנר, שהיה ראש ענף הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית בזמן המבצע, מצוטט באותו מאמר כשהוא חושף מציאות אבסורדית למדי. "הייתי בטרמינל לקראת נסיעה לאירופה במסגרת עבודה, ופתאום מן המשרד שואלים אותי בטלפון אם יש לי מושג איפה יש חומר רלוונטי לסוגיית מצור בזמן לחימה, בשעה שהחיילים ממתינים במצור", הוא מתאר. "וכך, באותו לילה מטרמינל הנוסעים, אנו ממציאים בשיחת טלפון נייד תזה כלשהי בדבר האנלוגיות האפשריות הניתנות לגזירה מדיני המצור של דיני המלחמה הקלאסיים. היום יש פסק־דין של בית־המשפט העליון בשיטת לחימה של מצור בזמן לחימה בטרור בכנסייה. פסק דין זה מבוסס על 'מחקר' משפטי שנעשה באלתור וביעף בלילה אחד, ושאין לי שום מושג אם הוא יעמוד אפילו בביקורת שלי עצמי, אם היא תימשך יומיים במקום ארבע שעות". ככה זה, כשבג"ץ הופך שאלות צבאיות למשפטיות, הביסוס המשפטי של התשובות מתקבל בהתאם.
נתנו לשופטים לשמור על החלב
השימוש של שופטי בג"ץ בעילת הסבירות אינו מסמל תמיד את הרצון לקדם אג'נדה, כפי שמצטייר בתחומים הקודמים שפירטנו. לעיתים זו פשוט תאוות שררה, או לחילופין הלך החשיבה שלפיו החוכמה כולה מרוכזת אצלם. כך הדבר, בדרך כלל, בפסיקות שקשורות לתחום הכלכלי. לא אג'נדה ברורה מצטיירת שם אלא אמירה פשוטה וישירה: אתה אדוני השר חושב שכך נכון, אך אנחנו סבורים אחרת וכך יהיה.
בגישה הזאת נתקל שר האוצר לשעבר משה כחלון, כשביקש לקראת סוף כהונתו להילחם על מחיר המוצר הבסיסי עד כדי קלישאה – החלב. תנובה טענה שמחיר החלב שמגיע אליה מהמחלבות עלה, והיות שהחלב הוא מוצר בפיקוח - על השר להעלות את המחיר המפוקח בכשלושה אחוזים כדי לאפשר להם להמשיך להיות רווחיים. גם ועדת המחירים המליצה כך. אך השר כחלון ואנשי משרדו סברו אחרת. הם החליטו שנכון יהיה להיכנס לעימות עם תנובה, שלדעתם מכבידה באופן כללי על האזרחים במחירים גבוהים מדי. כיפופי ידיים בין האוצר לחברות הענק במשק הם מעשים שבכל יום, וסביר שהקרב שמתרחש מול עינינו בזמן מסוים הוא חלק ממערכה סבוכה ומתוחכמת בהרבה.
לא אם שואלים את שופטי בג"ץ כמובן. הם יודעים לנהל את המדיניות בכל התחומים, וגם בתחום הכלכלי. לאחר שחברת תנובה עתרה בדרישה לחייב את השר כחלון להעלות את המחיר המפוקח לחלב ב־3.4 אחוזים, התקבל הסעד המבוקש ובג"ץ הוציא צו המחייב את כחלון לעשות זאת. מופרך כמו שזה נשמע, בעיני השופטים היה לגיטימי לקבוע שהחלטה של שר האוצר למנוע עליית מחירים חורגת ממתחם הסבירות. או במילים אחרות, נתנו לשופטים לשמור על החלב.
הפתרון האמיתי: הוועדה למינוי שופטים
אחרי שאמרנו את כל זה, צריך להעיר שגם הרפורמה של לוין וההכרזה על ביטול עילת הסבירות אינן פתרון של ממש לבעיה. הסבירות אינה חוק, ו"ביטולה" לא ימנע משופטי ישראל לחרוג מהחוק ולקבוע הלכות על פי סברות הכרס שלהם. במקרה הגרוע ביותר הם יגבבו אי אלו מילים שיש בהן כדי לתת תחושה של טיעון משפטי - וימשיכו במעשיהם. זה לא פתרון, וגם לוין מבין זאת.
הפתרון האמיתי טמון בוועדה למינוי שופטים. כפי שזה נראה עכשיו, לוין עצמו מכוון אליה את עיקר המאמצים, מתוך הבנה שהשינוי נמצא שם. על פי התוכנית שהציג, שר המשפטים יוכל להשיג את הרוב הדרוש למינוי שופטים שאוחזים בתפיסת עולם משפטית כשלו, וכך לשנות ביסודיות את התנהלות בג"ץ. אם בתוך עשור יאוישו התקנים בבג"ץ ברוב מוחץ של שופטים שנצמדים לחוק ואליו בלבד, פסקי הדין שהבאנו כאן ייהפכו להיסטוריה רחוקה שכולנו נצחק ממנה בדמע.
לתגובות: [email protected]
***